来源：蒋征宇、黄伯青、伍天翼

 

 

 

 

【案情】

 

原公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。

 

上诉人（原审被告人）：潘某。

 

上诉人潘某，男，1989年10月9日出生，2008年9月因犯盗窃罪、抢劫罪被绵阳市中级人民法院判处有期徒刑七年，于2013年7月11日刑满释放。

 

2015年8月14日14时许，朱某某、江某某等人在本市南京西路新世界商厦地下一层拿渡麻辣香锅店用餐时，发现菜里有一根毛发而与店方交涉并获得赔偿。被告人潘某对此心怀不满，随即携带菜刀并纠集了他人，尾随朱某某、江某某等人至新世界商厦门口时，潘某一脚踹倒前行的江某某，又举起菜刀指向朱某某，朱某某见状逃离时撞到一辆行驶中的出租车，受伤倒地。经鉴定：伤者朱某某因遭外力作用致1.头外伤伴神经症状；2.双眼部钝挫伤；3.右眼眶内侧壁骨折；4.面部皮肤软组织挫伤；5.全身多处皮肤软组织挫擦伤，已分别构成轻微伤。伤者江某某因遭外力作用致左肘关节皮肤软组织挫伤，已构成轻微伤。

 

【审判】

 

一审法院经审理查明，被告人潘某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯法律，构成寻衅滋事罪，且系被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人潘某到案后如实供述自己的罪行，并能当庭自愿认罪，故可依法从轻和酌情从宽处罚。据此，上海市黄浦区人民法院判处潘某有期徒刑一年。

 

一审判决后，潘某不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉，辩解其前次犯罪时尚未满18周岁，不应认定为累犯，原判量刑过重。

 

二审庭审中，上海市人民检察院第二分院认为，因潘某前罪中有部分盗窃行为发生在18周岁以前，根据累犯的除外规定，原判决认定潘某系累犯属适用法律错误，建议改判。

 

二审法院经审理查明，潘某在前罪的盗窃犯罪事实中，于2007年7月至12月共盗窃18次，3次发生在18周岁以前，价值人民币1万余元， 15次发生在18周岁之后，价值人民币8万余元。绵阳中院在量刑时对18周岁前后两部分犯罪均作了考虑，针对18周岁以前的盗窃事实，予以从宽处罚。

 

二审法院认为，潘某前次盗窃犯罪中的大部分行为系在成年后实施，故不符合法律关于不满18周岁的人犯罪不构成累犯的规定，一审判决认定潘某是累犯并依法从重处罚符合法律规定，潘某的上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

 

【评析】

 

从上述情况可见，潘某的前罪系跨越十八周岁的连续犯，针对该情况下是否构成累犯，目前存在三种观点。

 

第一种观点认为，从有利于被告人的角度来看，潘某基于同一犯罪故意，连续多次实施了盗窃行为，属于连续犯，应按一罪进行处理，因此，潘某的盗窃行为虽跨越18周岁，但所有盗窃行为系以一罪判决，且绵阳中院一并适用未成年人刑事诉讼程序，是一种典型的未成年阶段养成之人格特征的延续，故对潘某的多次盗窃行为不能分开评价，而是应当以一罪进行评价，而且应当本着教育挽救为主的刑罚原则和有利于被告人的原则，应将前罪一并看作未成年人犯罪，不应认定为累犯。[1]

 

第二种观点认为，应采吸收模式的观点，在前罪为跨越18周岁连续犯的情形下，因存在不满18周岁的人犯罪不构成累犯的除外规定，故应将数次盗窃行为进行拆分评价，而非一并评价。此时，应以成年为时间分界线，在拆分评价被告人成年前犯罪和成年后犯罪的基础上，以连续犯中重行为或完成形态所处时段为标准，来确定未成年人犯罪累犯除外规定的适用与否，若重行为或完成形态发生于不满十八周岁时，则可以考虑适用；反之则应适用成年人刑法，认定为累犯从重处罚。[2]据此，如果盗窃罪的主要犯罪事实发生在成年之前，则不能据此认为本案被告人构成累犯；反之，则可以认定被告人构成累犯。

 

第三种观点认为，虽然前罪系跨越18周岁的连续犯，但能否适用累犯的关键在于发生于18周岁后行为的法律评价，在尊重案件客观事实的前提下，从累犯设置及相关司法解释的立法意旨、罪责刑相适应原则、刑法的当然解释方法等角度分析，只要发生于18周岁后的行为依法可处有期徒刑以上刑罚，就应当认定其构成累犯。

 

本案的争议焦点在于，被告人前罪虽被判处有期徒刑以上刑罚，但前罪系跨越18周岁的连续犯，刑满释放后在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，能否适用《刑法》第六十五条第一款的除外规定，是否构成累犯，目前理论界和实务界均存在争议。对此，我们赞同上述第三种观点，且作进一步的分析。

 

一、对若干观点的评析

 

如上所述，无论从有利于被告人原则的观点出发，还是从重行为吸收轻行为的吸收模式观点来看，二者均存在缺陷，不符合罪责刑相适应的原则，在处理结果上容易出现“对于多犯罪者适用较轻刑罚，对于少犯罪者适用较重刑罚”这一量刑倒挂的现象。

 

就第一种观点而言，有利于被告人原则适用前提是在对部分证据真伪不明、案件事实存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的判决、裁定，该原则的适用有着严格的具体条件的限制，而不能随意扩大适用。就本案而言，其并非是事实上存在合理的疑问或模棱两可，而是法律适用上存在困惑，如此以该原则 “一言以蔽之”，有推诿回避之嫌，而非触及问题的实质，不可避免地影响公正判决，极易造成重罪轻判，从而放纵犯罪人。再者，将多次盗窃行为整体评价为未满18周岁人犯罪的处理方法虽然对18周岁前的盗窃行为进行了评价，却无视18周岁后多次盗窃行为的客观存在，不能正确地对前罪多次盗窃行为进行完整地法律评价，违背了《刑法》中对于未满十八周岁人犯罪应当从轻或者减轻处罚的立法目的，也违反了罪责刑相适用原则。

 

就第二种观点而言，“吸收模式”的观点在某些情况下存在适用的盲点，如在盗窃犯罪中，成年前后的犯罪数额极其接近，则难以合理确定18周岁前后行为的主次关系。因此，吸收模式的观点不能全面解决此类问题，显然该观点只对部分案件具有指导作用，但无普遍的适用价值。

 

而第三种观点，则以尊重犯罪事实为前提，从累犯的立法目的、罪责刑相适应原则出发，运用刑法解释方法，以事实为依据、以法律为准绳，客观、公正、中立地评价了犯罪行为，在处理结果上也符合累犯制度的立法意旨，既不放纵也不重判，为该种情况下累犯的适用提出了具体解决路径。

 

二、从累犯设置及相关司法解释的立法意旨看，本案的处理结果符合特殊预防的目的和精神

 

累犯制度重在考察犯罪人的人身危险性，按照个别预防观念，有犯罪前科的人再次犯罪，表明其“屡教不改”，主观恶性较深、人身危险性即再次犯罪的可能性较大。[3]而未成年人累犯的除外规定，则是出于未成年人心智发育不成熟，其犯罪更多带有偶发性等方面考虑，认为未成年人犯罪时的主观恶性相对较轻，为贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，使其更好地接受教育改造、早日回归社会，从而减轻刑罚带来的负面后果，排除累犯的适用。2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。从司法解释中可以看出，对于十八周岁以前的行为给予从轻或者减轻处罚，而非对十八周岁前后的行为一视同仁，一并从宽处理。该司法解释的精神也体现对18周岁前后实施的犯罪行为区分处理的思路。本案中，潘某在盗窃行为实施过程中，其心智处于由不成熟向成熟转变的过程中，潘某在心智成熟后依然决意继续实施犯罪，故对其成年后行为的宽宥余地已经不复存在。绵阳中院在量刑时对潘某18周岁前后两部分犯罪分别作了考虑，体现了对未成年人保护的初衷，符合司法解释特殊预防的精神，而后上海市第二中级人民法院对其适用累犯的处理结果也符合累犯设置的立法意图。

 

三、从罪责刑相适应原则看，本案的处理结果符合行为与责任同在的要求

 

罪责刑相适应原则是指在为犯罪制定刑罚和对犯罪人裁量执行刑罚时，要使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应，同时也要考虑到行为人的具体情况，使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应。如果将跨越18周岁前后实施的犯罪行为不加区分的作为未成年犯罪行为予以评价，有违刑事责任年龄的设置目的，忽视了行为与责任同在的要求，不符合罪责刑相适应的原则，有放纵犯罪人之嫌。罪责刑相适应原则要求在量刑时，刑罚的（下转第84页）（上接第78页）轻重必须与行为人的责任、主观恶性程度相关，18周岁前后实施的行为，其主观恶性与心态已然不同，本案将18周岁前后的行为拆分评价，在处理时又区别对待，符合“罪――责――刑”均衡关系，有效防止量刑的偏差，阻止了以偏概全的评价，明确了争议部分的评价含量，为精确认定累犯打下了良好基础。

 

四、从刑法解释方法来看，认定潘某构成累犯是“举轻以明重”的必然结果

 

在刑法解释方法中，当然解释是指《刑法》规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。[4]当然解释蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。本案潘某在18周岁前后分别实施了3次和15次盗窃行为，如果仅评价其成年后的15次盗窃行为，依法应处十年以上有期徒刑，本案中潘某再犯寻衅滋事罪，构成累犯无可争议，采用“举轻以明重”的方法，潘某不仅在成年后实施了15次盗窃行为，而且在未成年时实施了3次盗窃行为，此时反而适用累犯的除外规定，则显然违背了常理，不符合刑法解释的方法，也违背了法律规范设置的目的。

 

综上所述，在行为人前罪系横跨18周岁实施了同种犯罪行为的情况下，能否构成累犯的判断关键在于其成年后所实施的犯罪行为在单独评价时是否可以判处有期徒刑以上刑罚。