1.国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额

 

规则：通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。案例索引：杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第102集。

 

 

 

2.向纪委投案，如实供述的，认定为自首

 

观点来源：（2014）新刑二初字第0174号

 

被告人Y主动向区纪工委投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人Y案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首。

 

 

 

3. 如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份

 

规则：被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据，被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定被告人具有国家工作人员的身份。案例索引：广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第99集。

 

 

 

4. 接通知后到指定地点接受调查，如实供述的，认定为自首。

 

4.1 观点来源：（2014）宜刑二初字第351号

 

被告人Z接某纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首。

 

 

 

5. 在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分

 

规则：2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则。案例索引：广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”，载《刑事审判参考》总第92期。

 

 

 

6. 未被确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行，认定为自首。

 

观点来源：（2014）宜刑二初字第120号

 

被告人Z因被他人检举有非法收受他人人民币的嫌疑在其住处被侦查人员带回检察院接受调查，在调查期间，Z交代了检察机关尚不掌握的其他收受他人财物的事实。被告人Z在未被司法机关确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行，应当视为自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首。

 

 

 

7. 个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收取对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚

 

规则：要认定构成挪用公款罪，必须是主观上具有谋取个人利益的目的。借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契，故该以个人名义借款的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。案例索引：长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第87集。

 

 

 

8. 对行为性质所作的辩解不影响自首的认定。

 

观点来源：（2014）南刑二初字第0048号

 

被告人T在办案机关找其前就主动向有关领导交代了滥用职权、受贿的部分罪行，后在接受办案机关调查时又如实供述了自己的全部罪行，此后T虽然对部分受贿予以翻供，但对收受贿赂的主要事实还是如实供述的，对于收受李某甲钱物所提出的意见，是其对行为性质所作的辩解。故T的行为符合自首的构成要件，应予认定。

 

 

 

9. 适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚

 

规则：如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。案例索引：“刘某贪污案”，载《刑事审判参考》总第86集。

 

 

 

10. 接受调查时，供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，认定为自首。

 

10.1、观点来源：（2014）锡法刑二初字第0110号

 

被告人M在接受检察机关调查时，主动供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，系自首。

 

 

 

11. 社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性

 

规则：利用职务便利骗取的参保费属社保基金，以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污案例索引：瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考》总第85集。

 

 

 

12. 如实供述办案机关已掌握的事实，不能认定为自首。

 

观点来源：（2014）北刑二初字第0186号

 

被告人M在接受检察机关询问时如实供述了检察机关已掌握的犯罪线索所针对的事实，不能认定为自首。

 

 

 

13. 对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定

 

规则：本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。案例索引：上海市第二中级人民法院判决“王妙兴贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第82集。

 

 

 

14. 在办案机关采取调查措施期间，交代办案机关已掌握的罪行，不宜认定为自首。

 

观点来源：（2015）南刑二初字第0043号

 

经查，X于2013年8月12日就向检察机关交代了...向C行贿的事实，同日，被告人C接受纪委“两规”措施调查，后其于2013年8月14日、8月17日才供述了收受X贿赂及...的事实。故被告人C系在办案机关采取调查措施期间，交代办案机关已掌握的罪行，不宜认定为自首。

 

 

 

15. 被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功，但可酌情从轻处罚

 

规则：向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《解释》第五条规定的第一、二种情形，即不属于“检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的情形；不属于《解释》第五条规定的第三种情形，即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形；不属于《解释》第五条规定的第四种情形，即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。本案中是有利于国家和社会的行为，但未达到“突出表现”的程度，故不属于《解释》第五条规定的第五种情形，即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。但鉴于其有利于社会，可以酌情从轻处罚。案例索引：天津市第二中级人民法院判决“石敬伟偷税、贪污案”，载《刑事审判参考》总第80集。

 

 

 

16. 对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见，属于正当行使辩护权；坦白后未“避免了特别严重后果的发生”的，不能减轻处罚。

 

观点来源：（2014）锡法刑二初字第00188号

 

被告人W是否具有坦白情节，可否予以减轻处罚。辩护人认为，W到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚。本院认为，...公诉机关的起诉书对W具有坦白情节也予以了确认。W当庭对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见，属于正当行使辩护权，不影响对其坦白情节的认定。根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。本案中，没有证据证明因W如实供述自己贪污、受贿罪行，而避免了特别严重后果的发生。

 

 

 

17. 余罪自首的证据要求与证据审查

 

规则：人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。案例索引：平顶山市中级人民法院判决“王志勤贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第80集。

 

 

 

18. 在工作期间的表现，不属于到案后的行为，不认定为立功。

 

观点来源：（2014）南刑二初字第0046号

 

立功是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件；以及其他有利于预防、查获、制止犯罪的行为；被告人J在工作期间的表现，既不属于到案后的行为，也与预防、查获、制止犯罪无关，不应认定为立功。

 

 

 

19. 利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚

 

规则：在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，应构成贪污罪。案例索引：苏州市虎丘区人民法院判决“黄明惠贪污案”，载《刑事审判参考》总第79集。

 

 

 

20. 有业务上的关照、无业务外的特殊关系、所送财物超出正常人情往来范畴的礼金不能认定为“人情往来”。

 

20.1  观点来源：（2014）锡刑二初字第0007号

 

对“人情往来”的认定要综合所送财物的价值、馈赠的时机、背景、方式等进行评判。W的供述及证人查某、陈某的证言，以及借款借据等书证，证实W任法定代表人的某Z公司与查某、陈某乙所在单位之间存在资金拆借关系；查某、陈某借W女儿结婚之机送钱，是为了感谢W对其所在单位资金拆借等方面提供的关照和支持；且查某、陈某与W没有业务以外的特殊关系，所送财物数额较大，已超出正常人情往来的范畴，故W收受查某、陈某所送共计3万元婚礼礼金的实质是受贿行为，不能认定为“人情往来”。

 

 

 

21. 如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”

 

规则：村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系，村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系，租地单位与土管部门之间无直接法律关系。本案被告人钱银元系村委党支部书记，判定其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：第一本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。第二出租土地事务性质属于村务，而非公务。被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪。案例索引：无锡市高新技术产业开发区人民法院判决“钱银元贪污、职务侵占案”，载《刑事审判参考》总第75集。

 

 

 

22. 明知有请托事项，收受现金、购物卡，收受财物的数量、时间、谋利在前还是谋利在后均不影响受贿构成。

 

22.1、观点来源：（2014）宜刑二初字第142号

 

辩护人提出被告人W收受钱某、万某等人给予的现金、购物卡合计价值人民币110000元，均是逢年过节期间赠送的礼金，应从其受贿数额中扣除的辩护意见，本院认为，被告人W明知上述人员因工程审计、工程款结算等要得到其关照，仍收受上述人员的现金、购物卡，其行为属权钱交易的受贿行为，符合受贿罪的构成要件，其收受财物的数量、时间均不影响其受贿罪的构成，对其辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。

 

 

 

23. 村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”

 

规则：农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。案例索引：金堂县人民法院审理“廖常伦贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第71集。

 

 

 

24. 节日期间收受下属部门人员礼金，价值较小，无具体请托事项的，符合“人情往来”的性质。

 

观点来源：（2013）宜刑二初字第342号

 

关于公诉机关指控2011年中秋节至2013年春节期间，被告人M先后24次收受下属部门环监分局人员及相关镇政府工作人员送给的购物卡及现金合计价值人民币37000元。经查，上述人员赠送财物时均无具体请托事项，送礼时间均为过节期间，所送财物的价值也较小，目的是礼节性的人情往来，本院认为，上述行为更符合礼尚往来性质，不宜认定为受贿犯罪。

 

 

 

25. 使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋

 

规则：假借“房改”用公款购买私房，其犯罪对象是公款，并非房屋。案例索引：河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”，载《刑事审判参考》总第58集。

 

 

 

26. 明知行贿人有具体请托事由，在节日期间收受购物卡、礼金等是受贿。

 

观点来源：（2014）宜刑二初字第120号

 

...本院认为，被告人Z收受上述行贿人送的财物，是利用其职务上负责对混凝土企业检测的职权，其也明知行贿人给予财物的目的，是要求他利用掌握的权力为行贿人谋取特定的利益，而其收受行贿人给予的财物，便是允诺为行贿人牟取利益，因对混凝土企业进行专项检测是每年的常规性检查，具体时间并不固定，故行贿人在每年的节前向Z送给财物时并不明确是为某次检测要求给予关照，且上述行贿人大都连续多年送给财物，应当认定有明确的请托事由，...被告人Z的上述行为符合受贿的权钱交易性质，应当认定构成受贿罪。

 

 

 

27. 无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

 

规则：无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。案例索引：潮安县人民法院判决“陈焕林等挪用资金、贪污案”，载《刑事审判参考》总第57集。

 

 

 

28. 在节日期间收受购物卡、礼金等，与职务行为相关联、超出正常范围的，认定为受贿。相互关系较好、与职务行为无关、无具体请托事项、数额较小的，认定为礼节性往来。

 

观点来源：（2014）宜刑二初字第177号

 

本院认为，张某及其妻子王某先后4次送钱给被告人C均是在节前，不排除礼节性的因素，但前2次也有为感谢C在该年度其公司办理工商注册、变更登记过程中给予关照的因素，收钱行为与被告人C的职务行为相关联，且所送给的款项数额大，明显超出礼的范围，具有贿赂性质，故被告人C前2次收受钱款人民币10000元的行为应当认定为受贿行为，对于被告人C后2次收受钱款人民币6000元的行为，因张某公司经营的业务与被告人C的工作职责无关，也无具体请托事项，...，相互之间关系较好，且后2次送给款项的数额明显较小，故后2次双方于节前送给和收受钱款的行为应属朋友间的礼节性往来，不具受贿性质，故该行为不应认定为受贿行为，对该人民币6000元应从受贿数额中扣除。

 

 

 

29. 由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论

 

规则：受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。本案中，虽然从形式上看，是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但任总经理是由铁实公司董事长提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权，以国家工作人员论。案例索引：南京市中级人民法院判决“顾荣忠挪用公款、贪污案”，载《刑事审判参考》总第56集

 

 

 

30. 节日期间收受下属礼金，有请托事宜，数额超出人情往来范围的，认定为受贿。

 

30.1、观点来源：（2013）宜刑二初字第342号

 

经查，Y某原在市环监局X分局工作，2013年春节前的一天，送给被告人M购物卡2张，合计价值人民币2000元；2013年端午节前的一天，羊某因调回市环监局工作，为感谢被告人M而送给M购物卡5张，合计价值人民币5000元。本院认为，Y某于春节前送2张购物卡，财物价值较小，属节日期间同事间人情往来，不宜认定为受贿行为。但Y某于端午节前送其5张购物卡，有一定的请托事由，且数额也已超出人情往来的范围，应当认定为受贿行为。

 

 

 

31. 证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性

 

规则：中国经济开发信托投资公司是国有公司，中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，从盈利款的来源看是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有。二是从炒股所用的资金看，中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。根据刑法第九十三条第二款的规定，被告人属于国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。被告人以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财产予以私分构成贪污罪。案例索引：潍坊市中级人民法院判决“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第58集。

 

 

 

32. 收受的礼金与职务存在直接的联系且超出正常人情往来的范畴，认定为受贿。

 

观点来源：（2014）锡刑二终字第00080号

 

 

 

33. 明知他人有具体请托事项而收取其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

 

观点来源：（2014）锡刑二终字第00080号

 

依据司法解释，受贿罪的“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收取其财物的，视为承诺为他人谋取利益。钱某乙的证言及J的供述印证一致，证明钱某乙因希望在拆迁补偿时对其予以关照而向J行贿。J明知钱某乙有具体请托事项而收取其所送财物，应视为为他人谋取利益。

 

 

 

34. 有明确请托事项，收受字画虽未结算，也认定为受贿。

 

观点来源：（2014）锡刑二终字第0009号

 

 

 

35. 国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪

 

规则：在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。案例索引：孝感市中级人民法院判决“李祖清等被控贪污案”，载《刑事审判参考》总第47集

 

 

 

36. 有明确的请托事项的礼金，不认定为“人情往来”。

 

观点来源：（2014）南刑二初字第0052号

 

 

 

37. 为请托人谋取利益，无偿收受垫付的购房款后长达十年未还，事后补救，不影响受贿罪的成立

 

观点来源：（2014）锡刑二终字第00142号

 

至案发时，Z在长达十年的时间内，未支付该房款，反映其主观将购房款占为己有的意图。虽其妻于2014年支付了该购房款，但系其听闻有不良反映后的补救行为，不影响受贿罪的成立。

 

 

 

38. 以借款为名索贿，无正当、合理的借款理由，且在借款后长时间内有归还能力但从未有过归还的意思及行为，事后为搪塞犯罪事实而补写欠条的行为不影响对其受贿行为的认定。

 

观点来源：（2014）锡刑二初字第00011号

 

 

 

39. 租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理

 

规则：2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。 案例索引：江苏省宿迁市中级人民法院判决“朱洪岩贪污案”，载《刑事审判参考》总第45集。

 

 

 

40. 辩解所受贿赂为借款，如有归还能力，客观上没有归还障碍，但其直至案发时也未归还，不能认定为借款，事后退赃行为，不影响受贿罪认定。

 

观点来源：（2014）锡刑二终字第00080号

 

关于2012年8月收受钱某甲2万元的性质。...事实上，J始终有归还该2万元的能力，客观上也不存在归还的障碍，但其直至案发时也未归还此2万元，不能认定该2万元系借款。且2013年2月J曾向钱某甲借款5万元并出具借条，同年4、5月份即归还了5万元。如该2万元系借款，则J归还后笔5万元借款，却不归还前笔2万元借款的行为就无法合理解释。案发后，J家属虽已代为归还此2万元，但系受贿既遂，案发后退回赃款的行为，不影响对于构成受贿犯罪的认定。

 

41. 国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为己有的行为是索贿还是贪污

 

规则：具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。既无对个人索贿的主观认知，亦无向个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果认定索贿性质，势必相应地形成向个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。从出款人的主观认知度和行为人的权限以及该款项最终成为公款。行为人占有本单位财产的行为符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。案例索引：江苏省高级人民法院判决“阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案”，《刑事审判参考》总第42集。

 

42.受贿后辩解称系借款，无借款协议、未约定还款时间、利息、无还款的意思表示及实行还款的行为的，不能得到支持。

 

观点来源：（2014）新刑二初字第0045号

 

本院认为，根据被告人S的陈述，其与李某之间从未就购买股份的款项形成书面借款协议，既未约定还款时间、也未约定还款利息。该陈述与正常民间借贷的常理不符。被告人S过后亦从未有过还款的意思表示及实行还款的行为。被告人S的多份供述笔录中亦从未表达过要向李某归还其分得的七分之三股份的收购款。被告人S向无锡市中级人民法院以借款名义提起的民事诉讼亦是其被采取强制措施之后。上述事实，与...等证据相互印证，足以证明被告人S利用职务上的便利，非法收受李某钱款用于购买公司股份，为李某谋取利益的事实。...符合权钱交易的性质，依法应当认定为非国家工作人员受贿。

 

43. 私分国有资产与共同贪污的区分

 

规则：私分国有资产罪较之于贪污罪在以下几个构成方面的差别是明显的：第一，实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪，贪污罪则是自然人犯罪。认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义，代表单位的意志。第二，行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管，但就本单位内部而言是相对公开的，因而具有较大程度和较大范围的公开性；贪污罪除了行为人或者共同行为人之外，其他人并不知情，因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三，受益人员的数量、构成方面。私分国有资产属于集体私分行为，表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物，在受益人员的数量上具有多数性特征，构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中，决策和具体执行的人员可以不是实际受益人，但是，实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。在共同贪污犯罪中，分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形，但这属于赃物的事后分割和处理问题。案例索引：陕西省高级人民法院判决“杨代芳贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第39集。

 

44.仅有行贿之意，并无实际行为不认定为受贿。

 

观点来源：（2013）锡刑二终字第0085号

 

综上，L某主观上虽有通过为H某支付购房差价款的方式向其行贿之意，但并无实际行为。L某向H某行贿的数额等构罪要素尚有不确定性，一审法院对该笔购房差价款未认定为受贿犯罪数额并无不妥。

 

45.学校违规收取的“点招费”能否视为公共财产

 

规则：原商专招生工作中违反规定收取的“点招费”，在行政主管部门作出处置之前应认定为公共财产，被告人尚荣多、李域明等截留、私分“点招费”的行为，具备贪污罪的对象要件。案例索引：成都市中级人民法院判决“尚荣多等贪污案”，载《刑事审判参考》总第39期。

 

46.事先无共同受贿的故意，收受财物时两被告人均在场，一人接收财物，事后作平分处理，符合同时受贿的特点，按两被告人各自实际取得的钱物认定受贿数额。不按共同受贿处理。

 

观点来源：（2014）宜刑二初字第121号

 

本院认为，现有证据尚不能够证明两被告人有事前商量、合谋共同受贿的主观故意，且大部分收受财物时两被告人均同时在场，虽形式上由一人接收财物，但事后基本作平分处理，故两被告人的上述行为符合同时受贿的特点，根据主客观相一致原则，该部分犯罪不宜认定为共同受贿犯罪，应按两被告人实际取得的钱物认定受贿数额。

 

47. 贪污罪犯罪对象的理解与认定

 

规则：委派的内涵及外延，可以从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格；二是实质特征，具有国有单位的直接代表性。实践中需要注意：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。案例索引：自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”，载《刑事审判参考》总第39集

 

48. 贿赂款的来源归属不影响犯罪认定。

 

观点来源：（2013）宜刑二初字第343号

 

关于辩护人提出被告人W收受江苏x公司总裁顾某给予的人民币系顾某个人支出，且无具体请托事项，具有人情往来的性质，不能认定为受贿。本院认为，被告人W对该公司的污染治理设施运行等事项有监督检查等职责，顾某系该公司直接负责人，其送财物的目的是为了该公司在环境污染检查中得到被告人W的关照，被告人W也明知顾某送财物的目的，故其收受财物的行为属权钱交易，应当认定为受贿行为，顾某送的财物是公司支出还是个人支出，均不影响被告人W受贿行为的认定。

 

49. 对上交纪委的购物卡，无法查明来源的，应当从受贿犯罪数额中扣除。

 

观点来源：（2013）宜刑二初字第342号

 

关于被告人M上交给XX纪委检查组购物卡23张，合计价值人民币23000元。经查，现无法查明被告人M上交的上述23张购物卡的来源，本院认为，只能作出有利于被告人的认定，该数额应从认定的受贿犯罪数额中予以扣除。

 

50. 贪污罪中非法占有目的的推定

 

规则：贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的侵吞行为，以免客观归罪。案例索引：江苏省高级人民法院判决“胡滋玮贪污案”，载《刑事审判参考》总第37期。

 

51. 明知他人有请托事项，为他人谋取了利益，事后收受财物的，认定为受贿。

 

观点来源：（2014）南刑二初字第0048号

 

本院认为，李某甲明确送钱物（包括烟酒）给T，是为了感谢T在任拆迁办主任期间，帮李某甲公司谋取了利益；对此，T也是明知的；T明知李某甲提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬而予以收受，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性。

 

52. 减轻处罚，只能减轻一个量刑幅度。

 

52.1、观点来源：（2014）南刑二初字第0193号

 

综合被告人T的犯罪情节和量刑情节，本院决定对其适用减轻处罚。...关于辩护人提出的对被告人T适用缓刑的意见，本院认为，根据被告人T的犯罪情节和量刑情节，其应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”这一量刑幅度内判处刑罚。因其系从犯，本院决定对其适用减轻处罚。根据刑法第六十三条第一款的规定，对被告人T应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内即“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”判处刑罚。而根据刑法第七十二条第一款的规定，缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，被告人T不符合适用缓刑的条件，故对这一辩护意见不予采纳。

 

53.截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的贪污行为的区分

 

规则：被告人在受国家机关委派担任总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司利润款的行为构成贪污罪，一审判决、二审裁定将该行为认定为向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正。案例索引：最高人民法院判决“胡启能贪污案”，载《刑事审判参考》总第35期。

 

54. 受贿后未及时退还贿赂款的，不影响受贿认定。

 

观点来源：（2014）崇刑二初字第132号

 

关于被告人D的辩护人提出的收受丁某贿赂的5000美元应予扣除的辩护意见，经查，被告人D收受丁某5000美元是因D在原...大楼租赁业务过程中关心和帮助过丁某，D事后退还丁某人民币30000元的行为不具有及时性，且是在其单位有关人员被查处后，为掩饰犯罪而退还，不影响受贿性质的认定。

 

55. 上交廉政账户不具有及时性，非因客观原因无法退还或上缴，相应的款项应认定为受贿数额。

 

55.1、观点来源：（2013）崇刑二初字第200号

 

关于被告人D辩称钱某是“暴力行贿”，其想退还钱款被拒，后将20000元上缴廉政账户一节，D是在钱某举报其收受贿赂的情况下想与钱某协商退还钱款，在组织找其谈话后才将部分贿款交廉政账户，并非因客观原因无法退还或上缴，因此相应的款项应认定为受贿数额。

 

56.如何认定以挪用公款手段实施的贪污犯罪

 

规则：贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。其二，行为人销毁有关账目的。其三，行为人截取收入不入账的。行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的，但如果“归还”是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，实质上是掩盖其犯罪，不能据此认定其没有非法占有的目的。案例索引：西安市中级人民法院判决“彭国军贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第31期。

 

57.受贿后退还不具有及时性，为掩饰犯罪退还，不影响受贿的认定。

 

观点来源：（2014）崇刑二初字第073号

 

L时任某区某局局长兼区拆迁办主任，由其全面负责区建设局及拆迁办各项工作，潘某为感谢L在...拆迁推进过程中给予的关照而送给L5万元现金，L有职务上的便利，也为...谋取了利益，其行为符合受贿罪的构成要件。至于为海博公司谋取利益是否正当，并不影响受贿罪的成立；之后，L虽已将该5万元贿赂款退还潘某，但其是在受贿后，因有关人员被检察机关查处感到害怕，为掩饰犯罪而退还，不影响受贿性质的认定。

 

58. 退缴了赃款赃物，可酌情从轻处罚。

 

观点来源：（2014）北刑二初字第0185号；（2014）北刑二初字第0044号；（2014）北刑二初字第0122号

 

案发后被告人肖某已退缴了全部赃款赃物，可酌情从轻处罚。

 

59. 不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

 

规则：贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚。对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的。利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂。案例索引：吉林省白山市中级人民法院判决“于继红贪污案”，载《刑事审判参考》总第29集。

 

60. 受贿犯罪中缓刑的适用标准。

 

60.1、观点来源：（2013）锡法刑二初字第0069号

 

本院认为：被告人Z作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂的钱财共计60000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。...

 

被告人Z主动投案，并如实供述受贿事实，系自首。被告人Z没有前科劣迹、已退出全部赃款，可酌情予以从轻处罚。

 

根据被告人Z的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对周某减轻处罚，结合M某司法所认为Z适合在社区矫正的评估意见，本院决定对其宣告缓刑。

 

61. 单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性

 

规则：单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。案例索引：广东省云浮市中级人民法院判决“左佳等受贿、贪污案”，载《刑事审判参考》总第27期。

 

62.工商登记与股权实际情况不一致的，以“谁投资、谁拥有产权”原则认定国有公司。

 

观点来源：（2014）锡法刑二初字第00189号

 

B公司于2010年3月成立时是国有全资子公司，同年10月，B公司为便于流动资金贷款，进行了变更股东的工商登记，但股权实际未作相应转让。B公司的注册资本1亿元实际由无锡C管理委员会、无锡A公司全额出资。B公司2010年11月的工商资料，显示的股东出资信息与实际情况不一致。按照“谁投资、谁拥有产权”的原则，B公司的注册资本全部是国有投资，应当认定为国有公司。2012年，B公司通过股权代持方式变更股东，国有公司的性质不发生变化。根据刑法第九十三条第二款的规定，在国有公司中从事公务的人员，不论任职形式如何、是否享受国家干部待遇，都应当以国家工作人员论。

 

63.玩忽职守罪中“恶劣社会影响”的认定。

 

观点来源：（2013）宜刑二初字第343号

 

2011年至2012年期间，无锡x电源有限公司、江苏x电源有限公司、x科技电源有限公司等铅酸蓄电池企业因废气扰民、含酸废水、含铅废水直排等环境问题多次被媒体采访、群众举报，后市环保局针对群众的来信、来电举报的相关环境污染问题，均至现场调查，大部分情况属实，要求相关企业限期治理。本院认为，环境问题涉及人民群众的日常生活、生产等各个方面，环境问题得不到整治，就会危害人民的生命健康，产生极其严重的后果，故群众和媒体因环境监管部门监管不力，多次举报、采访，应认定造成了恶劣的社会影响。

 

64.如何认定村民委员会等村基层组织成员为依照法律从事公务的人员

 

规则：村民委员会等村基层组织成员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村党支部成员在协助人民政府履行《解释》规定的七类行政管理工作时，也属于“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织成员利用职务上的便利非法占有的财物既包括国有财产也包括村集体所有财产的，应当分别定罪处罚。如果在处理具体案件时．难以区分村民委员会等村基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事物的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事物的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。案例索引：湘潭市岳塘区人民法院判决“宾四春等贪污案”，载《刑事审判参考》总第21集。

 

65.收受实物的价值认定标准。

 

观点来源：（2013）锡法刑二初字第0292号

 

关于辩护人提出“涉案欧米茄手表的价值应按照实际购买价值港币19600余元来计算”的辩护意见，本院认为，在未能有购买发票等相应证据予以佐证的情况下，涉案欧米茄手表的价值应当以鉴定机构的鉴定价格予以认定。

 

66.庭审中翻供，不能合理说明翻供原因，其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证的，可以采信。

 

观点来源：（2014）南刑二初字第0044号

 

被告人S在庭审中表示...其在X看守所所作供述是在心情烦躁、情绪失控、意识冲动并在侦查人员的提示下所作。辩护人在庭审中提出被告人S的有罪供述是办案人员利用人们正常休息时间、用疲劳战术对被告人S进行讯问，不能体现法律上的程序公正。根据庭审中播放的...被告人S的同步录音录像，显示被告人S神态自然，回答流畅，侦查人员没有诱供及提示等非法取证的行为。而法律对侦查机关询问及讯问的时间段并未作明确的限定，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立。被告人S在侦查期间所作有罪供述，虽在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，其庭前有罪供述与其他证据能够相互印证，其庭前的有罪供述可以采信.

 

67. 集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分

 

规则：以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同，并且决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。应以私分国有资产罪定罪处罚。案例索引：无锡市中级人民法院判决“刘忠伟私分国有资产案”，载《刑事审判参考》总第19集。

 

68. 证人翻证，在能够排除证言系非法取得的情况下，证人不能对翻证作出合理的解释，得到其他证据印证的，原证言可以采信。

 

观点来源：（（2014）南刑二初字第0044号

 

...证人张某甲在本院所作陈述与其庭前证言有矛盾，为此，本院在庭后查看了张某甲于X年X月X日在检察机关所作陈述的同步录音录像，未发现有侦查人员对其进行提示、诱导等情形，故本院认为，在能够排除证人张某甲的庭前证言系非法取得的情况下，张某甲未能就推翻以往的陈述作出合理的解释，得到其他证据印证的其在检察机关的陈述可以采信。

 

69. “未采用暴力、威胁等非法手段”取证的证明方法、证明标准。

 

观点来源：（（2013）南刑二初字第0136号

 

辩护人提出证人顾某的证言有反复，侦办人员对证人顾某实施了软暴力式刑讯逼供，申请对证人顾某的证言启动非法证据排除程序。经庭审调查，公诉人当庭宣读和出示了证人顾某的陈述、证人顾某签名、捺指印的证人诉讼权利义务告知书；结合本院在公诉人、辩护人均在场的情况下，对证人顾某进行核实时，证人顾某明确检察机关取证时，未对其采用暴力、威胁等非法手段。故本院认为能够排除证人顾某的证言属非法取得，证人顾某的证言可以作为本案的证据。

 

70.在国有企业改制过程中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产流失的行为如何处理

 

规则：被告人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚。二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。案例索引：台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”，载《刑事审判参考》总第19集 。

 

71. 询问笔录、强制措施程序、同步录音录像可证明侦查行为的合法性。

 

观点来源：（2014）锡刑二终字第00104号

 

关于上诉人S及其辩护人提出的“本案侦查机关的案件侦办过程不符合法律程序，存在非法拘禁上诉人S及证人等违法办案情形”的上诉理由和辩护意见，经查：1、侦查机关在办案过程中能够保障上诉人S的各项基本权利，自2014年1月10日起，侦查人员每次询问S前均告知其诉讼权利义务，办案公正文明，没有违反法律和有关纪律的情形。2、侦查机关对上诉人S的刑事拘留、逮捕决定严格按照《刑事诉讼法》的规定作出，由公安机关执行，且均进行了同步录音录像，无违法取证行为。3、侦查机关对证人张某甲、薛某在传唤后均事先告知权利义务，二人在询问笔录中均明确表示侦查机关无非法取证行为。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

 

72.律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪

 

规则：在审判实践中，认定单位经济性质，应在工商行政管理机关核定的基础上，综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况。实事求是地确定所有制形式。因此，天元律师事务所在性质上名为“国办”，实为“个体”。也就是说，该律师事务所的财产不属于《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定的“公共财物”。因此本案的“贪污罪”主体要件缺失。被告人不具备贪污罪的主体资格。案例索引：常宁市中级人民法院判决“陆建中被控贪污案”，载《刑事审判参考》总第12集。

 

73. 非法证据的认定要结合同步录像、相关笔录综合认定，翻供、翻证行为要有合理性。

 

73.1、观点来源：（2014）锡刑二终字第00110号

 

关于非法证据排除一节，该问题已经一审法院审查并当庭播放了讯问同步录音录像，二审期间上诉人及其辩护人未能提供有关非法取证新的线索或者材料。上诉人S在侦查阶段所作的多次认罪供述持续稳定、无矛盾，并作有亲笔认罪供述，供述内容可与在案证人证言、书证等其他证据相互印证。其对数次不同翻供内容及逐步翻供过程，亦不能作出合理说明。S的有罪供述应作为证据采信，故本院不再启动非法证据排除程序。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

 

74.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼。

 

规则：对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决 。案例索引：南宁地区中级人民法院判决“李平贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第11期。

 

75. 如何排除有罪供述系侦查人员威胁、逼供、诱供等情况下所作。

 

 

观点来源：（2013）南刑二初字第0048号