拍卖中恶意串通是否构成串通投标罪

 

 

　　【案情】

 

　　2014年3月，某拍卖公司向社会发布纺织公司（一直处于亏损状态的国有企业）废旧厂房等建筑物的拆除施工项目拍卖公告，起拍价格每平方米26元。该拆除施工项目拍卖当天，参加该拍卖活动的甲与其他参与竞拍单位在拍卖前恶意串通，在拍卖过程中经过多轮竞价，最终甲以每平方米35元的价格竞拍成功。甲获得该拆除施工项目后给予其他参与竞拍单位共计近百万元的好处费。

 

　　【评析】

 

　　对于甲及其他参与竞拍单位能否认定为犯罪，有两种观点。

 

　　一种观点认为，由于纺织有限公司为国有企业，其公司内的厂房和设施均为国家所有，而依据《招标投标法》第三条第一款第（二）项规定，厂房等建筑物的拆除工程必须通过招标的方式进行，因此以拍卖的方式是不合法的。由于该公司的经营一直处于亏损状态，故委托拍卖公司对旧厂房的拆除项目通过公开拍卖的方式进行资产置换。因此拍卖实为两个方面，一方面是对该厂的旧厂房等建筑物进行拆除。另一方面，对该公司内的货物、拆除下来的物品进行处置可以通过拍卖的方式进行。拍卖方将两个方面的内容混为一谈，采用拍卖的形式，行招标之实，从实质犯罪论角度，甲及参拍单位构成串通投标罪。

 

　　另一种观点认为，甲及参拍单位不构成串通投标罪。甲与其他单位在拍卖过程中恶意串通的行为，违反拍卖法的规定，按照《拍卖法》第六十五条规定，应由工商部门给予行政处罚，

 

　　笔者同意第二种观点。理由如下：第一，虽然《招标投标法》第三条第一款有明确规定，国有资金投资或国家融资项目应当招投标，但是该条的立法目的在于监管国有资产，防止其流失以及保障国有资产的保值增值并非限定上述项目不能使用拍卖形式，正如我们周知的国有土地使用权的出让就是典型的拍卖。第二，拍卖法也未禁止国有资金投资或国家融资项目不能采用拍卖的方式，因此拍卖公司对该工程项目采取拍卖的方式也是合法的。第三，纺织公司委托拍卖公司对旧厂房拆除项目变价处理也具有合理性。因为从定义上讲拍卖是指以公开竞价的方式，将特定的物品或者财产权转让给最高应价者的买卖方式。就本案而言，卖方有且只有一家（纺织公司），买方却有以甲为主的数十家竞拍公司，符合拍卖的定义。第四，甲与其他竞拍单位即使在行为上符合串通投标罪中规定的相互串通报价行为，但其在主观上也存在阻却犯罪的事由。因为甲存在认识错误和缺乏违法认识可能性，即即使该项目需采用招投标的方式，但中介公司却采取了拍卖的方式向社会公示，就应当认为甲对该项目的认识只能采取拍卖方式，而该项目能否采用拍卖方式应当由委托人、中介公司承担责任，甲无需对此承担责任，因此甲对该违法事实不存在认识可能性。

 

　　此外，从刑法谦抑性而言，甲与其他单位在拍卖过程中恶意串通的行为，虽违反拍卖法的规定，但属行政违法，按照《拍卖法》第六十五条规定，应由工商部门给予行政处罚，也不需要追究刑事责任。

 

　　综上，甲及其他参与竞拍单位的行为不构成串通投标罪。

 

　　黄 强 胡 昊