《刑事审判参考》，2002年第2辑（总第25辑）

 

 

一、基本案情

 

被告人俞辉，男，1960年8月26日出生，原系上海申星橡胶制品厂、上海万通实业公司法定代表人及上海康乐机电成套经营部负责人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2000年9月20日被依法逮捕。

2001年7月23日，上海市人民检察院第一分院以被告人俞辉犯合同诈骗罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人俞辉及其辩护人辩称：公诉机关指控俞辉因经营不善，采用虚构资金用途、提供虚假抵押和担保的手段骗取贷款的证据不足；俞辉在主观上没有非法占有的目的，公诉机关将本案定性为合同诈骗罪不当；公诉机关适用法律错误，本案应适用修订前刑法的规定宣告俞辉无罪。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

被告人俞辉在担任上海申星橡胶制品厂（以下简称“申星制品厂”）法定代表人、申星制品厂下属上海康乐机电成套经营部（以下简称“康乐经营部”）负责人、上海万通实业公司（以下简称“万通公司”）法定代表人期间，于1995年11月至1997年6月，指使他人采用虚构资金用途、伪造企业财务报表、提供虚假担保、虚假抵押等手段以万通公司和康乐经营部的名义，先后与被害单位中国农业银行上海分行奉贤县支行奉新营业所（以下简称“奉新营业所”）签订大量借款合同，为上述单位取得借款130笔，共计人民币1.4亿余元。嗣后，俞辉将上述借款用于买卖期货及公司日常开销等，造成被害单位奉新营业所直接经济损失共计人民币1760余万元。

上海市第一中级人民法院认为：被告人俞辉作为万通公司的法定代表人、康乐经营部的负责人，采用虚构资金用途、提供虚假财务报表、提供虚假担保及抵押的手段，为万通公司、康乐经营部骗取银行贷款人民币1760余万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。为维护市场正常秩序，保护公司、企业财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第五十七条第一款之规定，于2001年9月5日判决如下：

被告人俞辉犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

宣判后，俞辉不服，向上海市高级人民法院提起上诉。

俞辉及其辩护人提出：俞辉有自首情节，一审未予认定不当；二审期间俞辉还有检举他人犯罪的立功表现，应从轻处罚。

上海市人民检察院认为：俞辉在一审判决前虽对部分事实作了不同辩解，但对自己的主要罪犯罪事实均作了供认，应当认定其有自首情节，建议二审法院予以考虑。

上海市高级人民法院经二审公开审理后认定：

被告人俞辉在1992年相继担任了申星制品厂、康乐经营部、万通公司的负责人或法定代表人，1993年由于正常经营活动需要，开始向银行以康乐经营部的名义贷款，以万通公司作为担保；1995年11月开始，因经营状况逆转而发生资金周转困难的情况，俞辉在与公司其他人员商议后，以“会议纪要”的形式，决定向银行贷款并投入期货交易。

1995年11月，俞辉为炒期货，根据银行负责人蔡凯懋（另案处理）的要求，指使其手下财务人员制作虚假财务报表，并同时编造了购买钢材等材料的理由，继续向银行贷款。1996年7月1日至年底，万通公司的贷款，由上海奉贤机械运输公司作担保；1997年1月1日，申星制品厂、康乐经营部并人万通公司，银行主任蔡凯懋作假，以抵押的形式继续放贷给万通公司，1997年6月，蔡又利用事先盖有“上海奉贤机械运输公司”及其负责人杨根根印章的空白担保贷款合同，给万通公司以担保贷款。俞辉自1995年11月至1997年6月贷款130笔，共计1.41665亿元，将上述贷款用于期货交易或以后贷还前贷，至案发时，共计损失1760万余元。

2000年8月14日，俞辉主动到奉贤县公安局投案，并如实供述了其于1995年至1997年将贷款投入期货市场，造成1000余万元损失的事实。

上海市高级人民法院认为：上诉人俞辉的行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，对其应作为单位犯罪中直接负责的主管人员依法予以惩处。俞辉系自动向公安机关投案，在一审判决前，其虽对部分事实作了不同于侦查阶段的辩解，但并未否认主要犯罪事实，原判不认定俞辉自首不当，应予纠正。俞辉在二审期间检举他人的犯罪线索，经查无价值，俞的行为不构成立功。上诉人俞辉及其辩护人认为俞有自首情节的理由成立。上海市人民检察院的建议亦应予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人俞辉的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第一款之规定，于2001年12月10日判决如下：

1.撤销上海市第一中级人民法院以被告人俞辉犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产的刑事判决；

2.上诉人俞辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收其个人财产人民币二万元。

 

二、主要问题

 

1.骗取银行巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，能否认定行为人具有“非法占有目的”？

2.刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗案件如何处理？

3.在刑法规定为双罚制的单位犯罪中，单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任能否分离？

 

三、裁判理由

 

本案中，被告人俞辉以单位名义，通过签订虚假贷款合同等手段为单位骗取巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，造成被害单位直接经济损失人民币1760余万元。对本案的定性处理，关键在于两点：一是被告人俞辉是否具有“非法占有的目的”，其行为是否构成合同诈骗；二是由于本案发生在刑法修订前，行为时的法是1979年刑法，而审理时的法是1997年刑法，如何正确适用“从旧兼从轻”原则。

 

（一）被告人俞辉主观上具有为单位非法占有银行贷款的故意

构成诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《审理金融犯罪纪要》），明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形，即“（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取的资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为”。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有上述情形之一的，应认定行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质。

本案中，被告人俞辉在本单位因经营状况逆转而发生资金周转困难、没有偿还能力的情况下，不顾亏损的现实，先后以万通公司、康乐经营部的名义，多次签订虚假合同从银行取得130笔贷款，总金额高达1.4亿多元，用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷，最终造成1760余万元的损失。其行为符合《审理金融犯罪纪要》规定的第一种情形。由于俞辉的行为系经公司会议决定，故其行为属于单位贷款诈骗行为。

 

（二）根据修订前刑法的规定，实施单位贷款诈骗行为的单位不能构成犯罪，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以构成诈骗罪

1979年刑法只规定了普通诈骗罪。1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》对于各种金融诈骗犯罪作了明确规定，其中规定了自然人贷款诈骗罪，但没有规定单位可以构成贷款诈骗罪。为准确适用1979年刑法和上述决定，最高人民法院1996年12月16日发布了《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第二条第一款规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”第一条第四款规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在五万元至十万元以上的，依照（1979年）《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在二十万至三十万元以上的，依照（1979年）《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”1997年刑法修订后，总则第三十条、第三十一条规定了单位犯罪的刑事责任，分则第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，但在专门规定单位金融诈骗犯罪的第二百条却排斥了单位可以构成贷款诈骗罪。

1979年刑法和解释是刑法修订前评价单位贷款诈骗犯罪的法律根据。其中，如何理解《解释》第一条第四款的规定是问题的关键。对此，存在两种看法：一种意见认为，该规定表明，单位实施的诈骗行为，构成犯罪的只能是自然人，即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单位不是犯罪主体；另一种意见认为，该款规定肯定了单位可以构成诈骗罪，但实行的是单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

我们同意第一种意见。司法解释是对立法原意的解释，在1979年刑法及相关刑事立法并未规定单位诈骗罪的情况下，《解释》第一条第四款的规定只能是对自然人以单位名义、为单位利益实施诈骗犯罪的刑事责任的规定。因此，根据修订前刑法的规定，单位利用经济合同实施贷款诈骗的，单位不构成犯罪，只能追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员诈骗罪的刑事责任。本案中万通公司、康乐经营部不构成犯罪，被告人俞辉构成诈骗罪，由于其诈骗数额特别巨大，属于晴节特别严重，应依照1979年刑法第一百五十二条的规定，在“十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内处罚。

 

（三）根据1997年刑法的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。但对于单位实施的贷款诈骗行为，符合合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪，对单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员实行双罚制

1997年刑法确立了罪刑法定原则，因此根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。司法实践中，对于单位贷款诈骗行为如何适用法律存在不同意见：一种意见认为，为了惩处单位贷款诈骗行为，对于单位贷款诈骗行为，可以只追究自然人犯罪的刑事责任，即只处罚单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，不处罚单位。这样既不违反刑法关于单位犯罪的规定，客观上也达到了打击犯罪的目的；另一种意见认为，罪刑法定原则的主旨在于“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”。单位贷款诈骗行为虽然具有社会危害性，但是由于缺乏明确的法律依据，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征，不能以犯罪处理。

我们认为，单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪，对于单位实施的贷款诈骗行为按照自然人犯罪处罚，违背了罪刑法定原则。同时对于罪刑法定原则应全面理解，单位实施贷款诈骗行为，不构成贷款诈骗罪，但只要其行为符合刑法规定的其他犯罪的构成要件，具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，就应按相应的犯罪定罪处罚。《审理金融犯罪纪要》中明确指出：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚”。

本案被告人俞辉以“万通公司”、“康乐经营部”的名义，采用签订虚假合同等方式诈骗银行贷款1760万元，非法所得归单位所有。根据刑法第二百二十四条、第二百三十一条的规定，“万通公司”、“康乐经营部”已构成合同诈骗罪，对被告人俞辉应按单位合同诈骗犯罪中负直接责任的主管人员追究刑事责任，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 

（四）根据“从旧兼从轻”原则，刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗行为，单位不能构成犯罪，对于其中的有关自然人，可按照刑法规定，以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任

在对单位不追究刑事责任的情况下，能否对其中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员定罪处刑？也就是说，在刑法规定为双罚制的单位犯罪中，单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任能否分离。我们认为，单位作为犯罪主体，在双罚制的情况下，存在犯罪单位和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员两个责任主体，其刑事责任可以分离，因此在不追究单位刑事责任的情况下，仍然可以实事求是地追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。换言之，单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任在一定条件下可以分离。我国刑法对单位犯罪的规定，除了实行双罚制外，还规定有只处罚单位主管人员和其他直接责任人员的单罚制，这也说明在单位犯罪的前提下，单位与有关自然人的刑事责任并非截然不可分离。同时，对于未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件，人民法院也可以在不追究单位刑事责任的情况下，依法实事求是地以单位犯罪追究单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。

 

对于刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗犯罪案件，由于新旧法律对单位是否构成犯罪的评价不同，因此应全面考察单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，然后根据“从旧兼从轻”原则来选择适用的法律。对于单位，由于1979年刑法不认为是犯罪，而根据1997年刑法可以构成合同诈骗罪，故对单位不能以犯罪论处。对于单位中的有关自然人，根据1979年刑法应构成普通诈骗罪，而按照1997年刑法可以构成单位合同诈骗罪。在单位行为符合刑法第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件的情况下，新旧法律有关自然人犯本罪的法定刑相比，显然是1997年刑法的有关规定更轻。因为虽然两者所规定的法定最高刑主刑相同，但后者规定的附加刑轻，前者规定的法定最低刑主刑为管制，后者为单处罚金。因此，对构成犯罪的自然人可依照1997年刑法的规定，以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员论处。

综上，本案中，被告人俞辉及其负责的万通公司、康乐经营部实施了签订虚假合同的单位贷款诈骗行为。其中，对万通公司、康乐经营部不能以犯罪论处，对俞辉应适用1997年刑法以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员追究刑事责任。检察机关不予起诉单位，人民法院依照单位合同诈骗罪的有关规定对俞辉定罪量刑是正确的。

 

（作者：牛克乾 审编：裴显鼎）