选择性罪名若干问题探究

 

 

 

虽然在我国刑法分则规定的罪名体系中选择性罪名占1／3以上的比例，但是我国刑法学界对选择性罪名的研究却显得颇为冷清。⑴追求立法的简约及避免对同一法益侵害事实作重复评价是选择性罪名存在的根本价值，而与罪数标准存在一定的冲突并且有悖罪刑相适应原则也是选择性罪名固有的缺陷。⑵正因如此，如何准确适用选择性罪名就成为我国刑法学界与司法实务界不得不探究的问题，可是到目前为止，人们在罪名的确定标准、罪数的认定、如何进行数罪并罚、如何计算犯罪数额（量）等方面仍未能达成共识。⑶例如，根据我国刑法学通说，生产、销售伪劣商品罪一节规定的罪名均系选择性罪名，由此可以得出“生产”行为系生产、销售劣药罪独立的实行行为的结论。可是，仅生产劣药而未销售的情形怎么可能“对人体健康造成严重危害”？在司法实践中我们并未见到生产劣药罪的判决，这说明我国刑法学通说在确立选择性罪名的标准时显得过于随意。又如，根据我国刑法学通说，对选择性罪名不应实行数罪并罚，但持刑法学通说的学者都认为收买被拐卖的妇女、儿童罪是选择性罪名，因此，对于既收买被拐卖的妇女又收买被拐卖的儿童的，只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪最高判处3年有期徒刑。显然，按照上述思路处理该类案件与罪刑相适应原则明显不符。由此可见，对选择性罪名存在的若干问题作些探究，无疑具有重要的理论价值和现实意义。

 

　　一、选择性罪名的确定标准

　　一般认为，罪名可以分单一罪名、概括罪名与选择性罪名等几类。单一罪名，是指所包含的犯罪构成具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名，如故意杀人罪等罪名即属此类罪名。概括罪名，是指所包含的犯罪构成具体内容复杂，反映存在多种具体行为类型，只能概括使用而不能分解拆开使用的罪名，如妨害信用卡管理罪等罪名即属于此类罪名。选择性罪名，是指所包含的犯罪构成具体内容复杂，反映存在多种行为类型，既可以概括使用也可以分解拆开使用的罪名，如拐卖妇女、儿童罪等罪名即属于此类罪名。⑷ 

　　易与选择性罪名相混淆的是排列式罪名。排列式罪名又称并列式罪名，是指将数个犯罪构成要件不同的犯罪规定在同一个刑法分则条文中，只能单独使用而不能概括使用的罪名，如1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、第246条规定的侮辱罪、诽谤罪即属此类罪名。由于这些犯罪的社会危害性相当，法定刑相同，因此立法者为了简便，就将这些犯罪规定在同一刑法分则条文中。⑸选择性罪名与排列式罪名的根本区别在于，前者既可以分解拆开使用又可以概括使用，而后者只能单独使用而不能概括使用。 

　　关于选择性罪名，大多数学者认为包括3种类型：（1）行为选择型，如引诱、容留、介绍卖淫罪；（2）对象选择型，如收买被拐卖的妇女、儿童罪；（3）行为与对象同时选择型，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。⑹不过，也有论者认为，除上述3种类型外还存在以下5种类型：（1）主体选择型，如公司、企业人员受贿罪；（2）后果选择型，如煽动民族仇恨、民族歧视罪；（3）手段选择型，如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；（4）主体与行为同时选择型，如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；（5）手段与对象同时选择型，如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。⑺ （尹 海 山 律师编辑）

　　笔者认为，主体、手段或后果并非选择性要素。其具体理由如下：（1）由于“某一犯罪行为的实施者不可能同时具备刑法上规定的两个不同的主体身份”，⑻因此主体不应成为选择性要素。（2）由于手段是行为要素中不可分割的一部分，如抢劫罪中的暴力、胁迫手段，而上述论者所列举的手段型选择性罪名，如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，其中以非法携带枪支的手段进入公共场所其实是一种行为方式，因此所谓手段要素完全可以视为选择性罪名行为要素的一部分。（3）所谓后果型要素不过是对行为后果的概括而已，如完全可以将煽动民族仇恨、民族歧视罪概括为煽动民族不睦罪，因此单纯的后果也不应成为选择性要素。 

　　在此须特别讨论的是应否承认对象为选择性罪名的选择性要素问题。 

　　应该说，针对不同对象实施多个行为的，一般不会仅以一罪论处。例如，在日本，现供人居住的建筑物与现有人在内的火车为《日本刑法》第108条放火罪中并列规定的对象，对行为人前天放火烧毁现供人居住的建筑物昨天又放火烧毁有人在内的火车的行为，就不能仅以放火罪一罪论处。又如，根据《德国刑法》第152条a的规定，对行为人既伪造支付证卡又变造欧洲支票票样的行为，也不可能仅以一罪论处，而是会以伪造支付证卡罪与变造欧洲支票票样罪实行数罪并罚。再如，根据我国台湾地区“刑法”第139条的规定，对行为人既损坏封印又污秽查封之标示的行为，不可能仅以一罪论处，而应以妨害封印罪与妨害查封的标示罪实行数罪并罚。⑼总之，除侵害社会法益的犯罪如放火罪等犯罪外，通常一行为只能指向一个对象，针对不同对象实施多个行为的，一般不会仅以一罪论处。 

　　一般认为，非法持有枪支、弹药罪是选择性罪名。如果行为人既非法持有数量较大的枪支又非法持有数量较大的弹药（均属于“情节严重”但又未达到评价为“储存”的程度），那么会被认为存在两个持有行为。既然存在两个行为、两种对象，即行为人的行为既符合非法持有枪支罪的犯罪构成又符合非法持有弹药罪的犯罪构成，那么根据一罪一刑的原理，对于同时非法持有数量较大的枪支与数量较大的弹药的行为没有理由不以非法持有枪支罪与非法持有弹药罪实行数罪并罚。根据我国刑法学通说，收买被拐卖的妇女、儿童罪是选择性罪名，假定行为人既收买被拐卖的妇女又收买被拐卖的儿童的，即便其是通过一笔交易完成，由于其行为侵害的是所谓人身专属法益，正如同时非法拘禁多人会被认为存在多个非法拘禁行为一样，⑽因此没有理由否定存在两个收买行为。既然存在两个收买行为以及妇女、儿童两类不同的对象，那么就应该认为行为人的行为既满足收买被拐卖的妇女罪的犯罪构成，又符合收买被拐卖的儿童罪的犯罪构成，为贯彻罪刑相适应原则，理应以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪实行数罪并罚。⑾ 

　　众所周知，立法者在同一刑法条文中规定不同的犯罪对象完全是出于简化法条的考虑。针对不同的犯罪对象，行为人在实施犯罪时通常需要实施多个行为，而行为符合多个犯罪构成或行为人多次实施符合一个犯罪构成的行为，根据一罪一刑原理和罪刑相适应原则，除非刑法已经将侵害多个对象的行为明文规定为加重情节，如强奸罪加重情节中的“强奸妇女、奸淫幼女多人”、拐卖妇女、儿童罪加重情节中的“拐卖妇女、儿童3人以上”；否则，对行为人的行为应当实行数罪并罚。 

　　综上，为了坚持罪数标准及贯彻罪刑相适应原则，不宜将对象作为选择性要素，亦即不应承认所谓对象型选择性罪名。 

　　在排除对象、主体、手段、后果为选择性要素后，剩下的仅行为系选择性要素。将行为作为选择性要素加以规定，可谓世界各国刑法立法的通例。例如，《德国刑法》第331条（受贿罪）规定，公务员或对公务员负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑。该条规定了“索要”、“让他人允诺”与“收受”3种行为。《德国刑法》之所以将这3种行为作为选择性要素加以规定，是因为这3种行为通常会相继发生。如果行为人先索要，然后约定，进而实际收受他人利益的，那么就没有必要认定为数罪。《日本刑法》第197条（受贿罪）规定了收受、要求、约定贿赂3种行为。根据日本刑法学通说，如果行为人要求贿赂进而收受贿赂，或者约定贿赂进而收受贿赂的，因法益侵害的一体性而属于包括一罪，没有必要作为数罪处理。⑿ 

　　承认行为型选择性罪名，主要是有些行为针对同一对象可能存在前后相继发生的关系。例如，针对同一批次枪支，非法制造、储存、运输（邮寄）、买卖这类行为通常会相继发生；又如，针对同一宗假币，购买、运输、出售等行为通常也会相继发生。为避免对同一法益侵害事实作重复评价，根据共罚的事后行为理论，⒀以一个包括多种行为的选择性罪名进行评价，既能有效保护法益及贯彻罪刑相适应原则，又不至于因违反禁止重复评价原则而侵犯人权。 

　　综上，笔者认为，对于选择性罪名，只应承认行为型选择性罪名一种类型，并且要求所并列规定的行为通常是针对同一对象相继发生的。根据这一标准，就不宜简单地认为1997年《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪为选择性罪名。因为走私与制造之间通常不可能相继发生（制造后走私到境外另当别论），可能相继发生的是走私、运输、贩卖毒品以及制造、运输、贩卖毒品行为。因此，准确地讲，选择性罪名应为走私、运输、贩卖毒品罪以及制造、运输、贩卖毒品罪。换言之，行为人既走私毒品又制造毒品的，对其行为应当实行数罪并罚；行为人走私此毒品又贩卖彼毒品的，对其行为应以走私毒品罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚；⒁只有走私、运输、贩卖同一宗毒品的，才能以选择性罪名走私、运输、贩卖毒品罪一罪论处；同理，只有制造、运输、贩卖同一宗毒品的，才能适用选择性罪名制造、运输、贩卖毒品罪一罪论处。因此，即便在刑法分则条文中存在关于行为的并列性规定，也应根据是否可能针对同一对象而相继发生进行仔细甄别，才能得出是否属于选择性罪名的结论。 

　　有学者反对将盗窃、抢夺枪支罪、盗窃、抢夺国家机关公文罪以及抢夺、窃取国有档案罪归入选择性罪名，其理由是：“盗窃行为和抢夺行为之间不存在内在的联系，故它们应是独立的行为”。⒂笔者同意该学者的观点，但不认同其论证的理由。笔者认为，上述罪名之所以不是选择性罪名，是因为行为人不可能针对同一对象既实施盗窃行为又实施抢夺行为。同理，虽然伪造与变造在伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪中被并列规定，但是由于行为人不可能针对同一对象既伪造又变造，因此不宜认为伪造与变造是该罪的选择性行为要素，只能认为伪造、买卖国家机关公文、证件、印章罪以及变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪属于选择性罪名。 

　　有人反对将盗窃、侮辱尸体罪作为选择性罪名对待，其理由是“盗窃是秘密窃取，侮辱是使他人人格或名誉受到损害，这二者之间也没有什么内在的联系”。⒃但是，在现实生活中，由于行为人针对同一具尸体的盗窃与侮辱行为往往存在相继发生的关系，因此应当将盗窃、侮辱尸体罪作为选择性罪名对待。当然，盗窃此具尸体而侮辱彼具尸体的情形也时有发生，在此种情况下还是应以盗窃尸体罪与侮辱尸体罪实行数罪并罚。 

　　总之，只有针对同一对象通常相继发生的行为才能成为选择性罪名的选择性要素，即是否属于选择性罪名，不仅要求罪状中存在关于行为的并列性规定，而且还要求数个行为之间应存在针对同一对象的相继发生的关系。

 

　　二、选择性罪名的价值及缺陷

　　有论者经过统计得出结论：1997年《刑法》第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，如果按照不同的标准进行分解组合，那么可以拆解成5类15组共计147个具体罪名。⒄还有人经过统计发现，1997年《刑法》第280条第1款规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，可以根据行为与对象的不同组合而拆解成49个罪名。⒅可见，为了追求立法的简约，将违法性与有责性相当的行为合并在一个条文中进行规定，从而减少刑法条文的数量，是设立选择性罪名的根本原因，也是其根本价值之所在。诚如论者所言：“选择性罪名可以把相关的犯罪行为规定为一个罪名，从而节约刑法的条款，避免刑法条文的重复。”⒆ 

　　在此须特别指出的是，笔者之所以将选择性要素限定于针对同一对象通常相继发生的行为，是因为选择性罪名的重要功能在于，“避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价”。⒇例如，针对同一宗假币，行为人可能实施购买、运输、出售等相继发生的行为，因此1997年《刑法》第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪属于选择性罪名；而行为人持有假币后通常会使用，因而立法者将持有、使用假币罪设置为选择性罪名。又如，由于行为人针对同批枪支可能会相继实施非法制造、储存、运输（邮寄）、买卖行为，因此立法者将非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪设置为选择性罪名。由于非法出租枪支与非法出借枪支通常并不存在相继发生的关系，因此即便立法者在1997年《刑法》第128条第2、3款中将出租、出借枪支并列作规定，也不宜认为非法出租、出借枪支罪属于选择性罪名。换言之，行为人如果既非法出租枪支又非法出借枪支的，那么对其行为应以非法出租枪支罪与非法出借枪支罪实行数罪并罚。再如，既然行为人是“虚假”出资，那么其就不可能抽逃“虚假”的出资。因此，虽然1997年《刑法》第159条将虚假出资与抽逃出资的行为规定在同一条款中，但是不宜认为虚假出资、抽逃出资罪属于选择性罪名。行为人如果既虚假（部分）出资又抽逃出资的，那么对其行为应当实行数罪并罚。同理，由于行为人不可能针对同一宗枪支既盗窃又抢夺，因此盗窃、抢夺枪支罪不是选择性罪名，行为人如果盗窃此枪支、抢夺彼枪支的，那么对其行为应以盗窃枪支罪与抢夺枪支罪实行数罪并罚。 

　　虽然选择性罪名有其存在的价值，但是其也存在诸多缺陷。详述如下： 

　　1．易导致司法机关在适用罪名时出现混乱。司法机关在适用选择性罪名时，要么只选择其中的某一个或某几个行为确定罪名而遗漏其中的某个行为，要么对所有的情况都不加区分选择所有行为概括确定罪名。(21)或许在司法工作人员看来，只要适用的条文正确，并且能做到罪刑相适应，即使其适用的罪名不准确，也不能称作适用法律错误。例如，对于行为人非法制造、买卖、运输、储存同一批枪支的行为，是认定为非法制造、买卖、运输、储存枪支罪还是认定为非法制造、买卖枪支罪抑或认定为非法制造枪支罪并不重要；对于行为人走私、运输、贩卖同一宗毒品的行为，是认定为走私、运输、贩卖毒品罪还是认定为走私、贩卖毒品罪抑或认定为走私毒品罪亦无关紧要。但是，罪名是对具体犯罪本质的或者主要特征的高度概括，体现的是“国家对某种危害行为的否定评价以及对触犯该罪名的犯罪主体的谴责”。(22)对法益侵害事实的评价，应坚持既充分又不重复评价的原则。(23)如果行为人既走私又贩卖毒品，那么仅认定其行为为走私毒品罪必然会遗漏对其贩卖毒品行为的评价；同理，如果行为人非法制造枪支后出售的，仅认定其行为为非法买卖枪支罪，那么必然会遗漏对其非法制造枪支行为的评价。 

　　2．与罪数认定标准相冲突。有学者认为，非法制造此枪支又非法买卖彼枪支的仅成立非法制造、买卖枪支罪一罪。(24)但是，既然选择性罪名可以拆解分开使用，那么就说明非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪具有不同的构成要件，属于不同的罪名。立法者将非法制造枪支与非法买卖枪支并列作规定，不过是出于实现立法简约目的和避免对同一行为作重复评价的考虑。如果行为人非法制造与买卖的是不同宗枪支，那么就说明存在定性不同的制造行为与买卖行为，发生了不同的法益侵害事实，符合不同的犯罪构成，根据公认的罪数认定标准——“犯罪构成标准说”，(25)对行为人的行为理当以非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚；否则，就会混淆一罪与数罪的认定标准。 

　　3．有违罪刑相适应原则。有学者认为，对于选择性罪名只能认定为一罪，不能实行数罪并罚。(26)虽然对于法定最高刑为无期徒刑或者死刑的选择性罪名以一罪从重处罚一般也不会导致重罪轻判的后果，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的适用，但是当选择性罪名的法定最高刑较低时，“一旦犯罪分子实施了某个选择性罪名中一个犯罪行为足以判处法定最高刑时，就极有可能放纵实施该选择性罪名中的其他犯罪行为，因为此时再实施该选择性罪名中的其他行为无需付出相应的刑罚代价”。(27)例如，由于我国刑法学通说承认对象型选择性罪名，又主张判决前并发的同种数罪原则上不应实行数罪并罚，(28)因此就意味着对行为人收买多名被拐卖的妇女和儿童的行为，只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处，对行为人最高只能判处3年有期徒刑；同理，对行为人既擅自发行数量特别巨大的股票又擅自发行数量特别巨大的企业债券的行为，也只能以擅自发行股票、企业债券罪一罪论处，对行为人最高只能判处5年有期徒刑。显然，这样的处罚结果违背了罪刑相适应原则。

 

　　三、弥补选择性罪名缺陷的对策

　　1．准确界定选择性罪名的范围。如前所述，选择性罪名不过是立法者将针对同一对象通常相继发生的、侵害同一法益、原本属于共罚的事后行为的情形并列规定于一个刑法条文中，以减少刑法条文的数量并避免对同一法益侵害事实作重复评价的罪名。换言之，应当将对象、主体、手段、后果全部排除在选择性要素之外，仅承认针对同一对象通常相继发生的行为型选择性罪名，将不具有针对同一对象通常相继发生性质的行为的并列式规定划归排列式罪名的范畴。 

　　还须指出的是，选择性罪名中的行为必须是可以单独构成犯罪既遂的实行行为，仅具有犯罪预备性质的行为不宜认定为选择性罪名的行为。例如，根据我国刑法学通说，生产、销售伪劣商品罪一节规定的罪名全部属于选择性罪名，生产行为系实行行为。(29)这里存在的问题是，生产伪劣商品而未销售的情形，怎么可能达到“销售金额5万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的要求？此外，即便将生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪看作具体危险犯，(30)也很难认为生产而未销售的行为已经形成具体、紧迫、现实的危险。因此，生产、销售伪劣商品罪一节规定的罪名应根据不同的犯罪成立条件，确定“生产”是否实行行为，罪状是否属于选择性罪状。笔者认为，生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪均属于实害犯，由于其中的“生产”行为不是实行行为，因此这些犯罪并非选择性罪名；而生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯，其中的“生产”行为属于独立的实行行为，生产而未销售的，可单独成立生产假药罪与生产有毒、有害食品罪，因此生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于选择性罪名；只要将生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”以及生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“足以严重危害人体健康”看作对不符合安全标准的食品、不符合标准的医用器材的有害程度的要求，就应将二罪看作介于抽象危险犯与具体危险犯之间的准抽象危险犯，认为二罪中的“生产”行为是独立的实行行为，二罪属于选择性罪名。(31) 

　　此外，我们也“不要把一个罪名是选择性罪名还是单一罪名的问题绝对化”。(32)从域外刑法看，日本刑法中虽然也规定了伪造货币、行使伪造的货币罪这类貌似选择性的罪名，但是由于日本的判决中并不涉及对罪名的判定，而以所触犯的法条代之，因此在日本不存在选择性罪名的适用问题。我国台湾地区“刑法”中虽然也存在制造、贩卖、运输吸毒器具罪这种形似选择性的罪名，但其司法实务中通常将这种形似选择性罪名的犯罪作为实质数罪来处理。(33)上述事例说明，某一罪名是否选择性罪名并不重要，而如何处理某种犯罪不违背罪刑相适应原则才是我们必须考虑的重要问题。我国刑法学通说的持有者非常注重区分选择性罪名与非选择性罪名，并且认为由于选择性罪名不是数罪，因而对行为人的行为不能实行数罪并罚。其实，这是对选择性罪名真实含义的误读。 

　　2．承认选择性罪名也可能成立数罪。我国刑法学界和司法实务界一般均认为，针对不同的对象实施选择性罪名中的多个行为的仅成立一罪。例如，行为人走私此毒品、贩卖彼毒品的行为往往被认为仅成立走私、贩卖毒品罪一罪。又如，行为人既收买被拐卖的妇女，又收买被拐卖的儿童的行为往往被认为也仅成立收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪。笔者认为，这种观点难免会遇到以下疑问：（1）根据罪数标准——“犯罪构成标准说”，行为人实施数个行为、符合数个犯罪构成的应当成立数罪。对行为人的上述行为按一罪论处难道不违背罪数的认定标准？（2）选择性罪名不过是将针对同一对象通常相继发生且法益侵害性与有责性相当的数个行为，为节省刑法条文而并列规定在一个条文中，如果认为对行为人实施上述行为可以按一罪论处，那么对行为人实施类似的行为又按数罪并罚处理在罪数的认定上如何协调？（3）行为人针对不同对象实施的行为仅被认定为一罪与罪刑相适应原则是否契合？例如，对行为人收买多名被拐卖的妇女和儿童的行为仅以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处，其结果是对行为人的行为最高只能判处3年有期徒刑，而这与行为人出于收养的目的而拐骗多名儿童却有可能被数罪并罚相比，二者在处罚上明显失衡。（4）对数额（量）犯将数额（量）累计计算是否会导致处刑过重甚至不当扩大死刑的适用范围，并且与对非数额（量）犯的处罚不协调？例如，对行为人走私此宗海洛因40克、贩卖彼宗海洛因30克的情形，如果将毒品数量累计计算那么显然超过了50克的从严处罚标准，对行为人最高可判处无期徒刑甚至死刑，而如果将行为人的行为认定为数罪，以走私毒品罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚，那么对行为人最高可判处不超过20年的有期徒刑。(34)同理，对行为人分别故意重伤3人（未致人死亡也不属于残忍伤害）的行为，以故意伤害（重伤）罪实行同种数罪并罚，最高可以判处行为人20年有期徒刑，而不可能将其行为认定为故意伤害致死进而判处行为人无期徒刑或者死刑。 

　　综上，即便是选择性罪名，只要行为人是针对不同对象实施的多种（个）行为(35)原则上应认定为数罪。 

　　3．对针对不同对象实施多种行为的选择性罪名原则上应实行数罪并罚。我国刑法学界之所以在选择性罪名的确定上争论不休以及司法实务界之所以在选择性罪名的适用上极其混乱，是因为人们受对选择性罪名不应实行数罪并罚观念的影响太深。如前所述，选择性罪名的存在，不过是立法者为实现立法简约目的将法益侵害性与有责性相当的多个行为（我国刑法学通说的持有者认为还包括多个对象）并列规定在一个刑法条文中而已，可以说“纯属偶然”。域外也存在类似选择性罪名的规定，但未见他们在该类罪名的适用上出现争议。究其根本原因在于，域外根据一罪一刑原理，结合包括的一罪、共罚的事后行为理论以及法益保护主义和罪刑相适应原则，对行为人实施多个行为、多次突破规范意识、侵害多个法益或多次侵害一个法益的行为，原则上都作为数罪或者实质的竞合处理。只有针对同一对象实施前后相继的行为、侵害一个法益的行为，由于其侵害的法益具有一体性、对象具有同一性，因此才作为包括的一罪进行评价。但是，如果对象不具有同一性、侵害的法益不具有一体性，那么对行为人的行为就不能仅以一罪论处。例如，国家工作人员甲向乙索贿，又与丙约定贿赂的，对其行为就不能仅以受贿罪一罪论处。 

　　我国刑法学通说的持有者一方面无限扩张选择性罪名的范围，另一方面又认为对选择性罪名不应实行数罪并罚，其结果必然是导致罪刑不相适应。例如，对行为人收买多名被拐卖的妇女、儿童的行为，仅以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处必然导致量刑畸轻，从而不利于保护法益。又如，对行为人非法制造、买卖不同宗枪支的行为，若以非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚，行为人可能不会被判处无期徒刑或者死刑，但若将行为人的犯罪数额（量）累计计算，那么行为人完全有可能因为非法制造、买卖枪支数量巨大而被判处无期徒刑甚至死刑。 

　　总之，为弥补选择性罪名存在的诸多缺陷，严格贯彻罪刑相适应原则，对针对不同对象实施多种（个）行为的选择性罪名原则上应认定为数罪并实行数罪并罚。(36)

 

　　四、选择性罪名中犯罪数额（量）的计算

　　选择性罪名中犯罪数额（量）的计算主要有以下4个方面的问题： 

　　1．针对同一个对象相继实施多种（个）行为的犯罪数额（量）该如何计算？对于这个问题，我国刑法学界和司法实务界存在一定的争议，但一般都认为行为人针对同一对象相继实施多种（个）行为的犯罪数额（量）不应累计计算。例如，行为人购买5000元面额的假币后运输并出售的行为，应认定成立购买、运输、出售假币罪，犯罪数额为5000元。又如，行为人走私200克海洛因入境后又运输、贩卖的行为，应认定成立走私、运输、贩卖毒品罪，毒品犯罪的数量为海洛因200克。 

　　2．针对不同对象实施多种（个）行为的犯罪数额（量）应否累计计算？我国公安、司法实务部门通常认为，行为人针对不同宗毒品分别实施不同种犯罪行为的，应对不同的行为并列适用罪名并累计计算毒品的数量。(37)应该说，这种不考虑具体情形一律累计计算毒品数量的做法，尤其是在毒品数量被累计计算后行为人可能被判处无期徒刑甚至死刑的情况下，可能违背罪刑相适应原则。虽然1997年《刑法》第347条第7款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，但是该款的规定只应被理解为针对同一种行为而言，即多次走私或者多次贩卖毒品的，而不能将走私与贩卖毒品的数量累计计算。也就是说，该款的规定只能看作是处理连续犯的注意性规定，而并非特殊规定。连续犯，通常“是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态”。(38)既然行为人走私与贩卖的是不同宗毒品，那么就很难说其是“基于同一的或者概括的犯罪故意”，也难以认为其实施了“性质相同的犯罪行为”。正如对走私此批枪支、非法买卖彼批枪支的不宜将枪支数量累计计算一样，不应将走私、贩卖不同宗毒品的数量累计计算，从而对行为人判处重刑。正如有的学者所言：“将第347条的规定界定为选择性罪名，可能导致罪刑不相适应，造成毒品犯罪死刑泛滥的现象。”(39)虽然1997年《刑法》第347条第7款明文规定对多次实施同一种毒品犯罪行为的毒品数量进行累计计算，但是其对实施不同种毒品犯罪行为的毒品数量是否应累计计算并未作出明确规定。由此可见，对累计计算的犯罪数额（量），即便是同种行为，当累计计算数额（量）有可能导致行为人被判处无期徒刑甚至死刑时，就不能对其犯罪数额（量）作简单的累计计算处理。 

　　3．实施多种（个）行为所涉数额分别计算均达不到立案标准而累计计算则达到立案标准的该如何处理？对这一问题我国刑法学界和司法实务界均存在争议。例如，行为人非法使用假币1000元，侦查人员又从其住处搜出假币3000元，但行为人拒不承认假币来源的，若分别计算所涉数额均未达到持有假币罪与使用假币罪数额较大的立案标准（4000元），对此行为该如何处理？对此我国刑法学界存在无罪论与构成持有假币罪两种对立的观点。(40)从司法实践看，既有人主张持有假币与使用假币的数额必须分别达到4000元才构成相应犯罪，也有人认为可以将使用假币的数额与持有假币的数额累计计算然后以持有假币罪论处。(41)笔者认为，完全可以将使用假币的数额认定为持有假币的数额（因为使用假币的前提必然是持有），因此，在上述案件中应认定行为人持有假币数额为4 000元，其犯罪数额达到了持有假币罪的立案标准，对行为人的行为可以按持有假币罪论处。 

　　4．针对不同对象实施多种（个）行为分别评价其犯罪数额达不到法定刑升格的标准而累计计算却达到了法定刑升格标准的该如何处理？对这个问题目前我国还鲜有人探讨。例如，行为人使用假币10000元，侦查人员又从其住处搜出假币40000元，但行为人拒不交代假币来源的，若分别计算其犯罪数额则均达不到持有假币罪与使用假币罪数额巨大的标准50000元，对此情形该如何处理？笔者认为，可以将行为人使用假币10000元的事实认定为持有假币10000元，与其持有的假币数额累计计算，于是行为人的行为达到了持有假币罪数额巨大的法定刑升格标准，因而应以持有假币数额巨大所对应的法定刑幅度对其行为进行量刑。

 

　　【作者简介】陈洪兵   南京师范大学法学院副教授、法学博士　 

　　【注释】

　　⑴参见张光宇：《窘境与突围：选择型罪名的命运》，《福建警察学院学报》2008年第1期。 

　　⑵参见李运才：《论毒品犯罪的死刑立法控制：以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名调整为切入点》，《贵州师范大学学报》（社会科学版）2010年第6期。 

　　⑶参见张惠芳、周琴、尹渝钧：《正确适用选择型罪名探讨》，《法律适用》2014年第11期。 

　　⑷参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第2页。 

　　⑸参见刘艳红主编：《刑法学》（下），北京大学出版社2014年版，第7页。 

　　⑹参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第581页；谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第9页。 

　　⑺参见胡云腾：《论社会发展与罪名变迁：兼论选择型罪名的文书引用》，《东方法学》2008年第2期；任彦君：《论选择性规范中的罪数》，《淮海工学院学报》（社会科学版）2011年第5期。 

　　⑻张惠芳、周琴、尹渝钧：《正确适用选择型罪名探讨》，《法律适用》2014年第11期。 

　　⑼参见张惠芳、周琴、尹渝钧：《正确适用选择型罪名探讨》，《法律适用》2014年第11期。 

　　⑽参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第175页。 

　　⑾参见杜文俊、陈洪兵：《选择性罪名亦可并罚》，《人民检察》2011年第2l期。 

　　⑿参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2011年版，第674—675页；[日]高桥则夫：《刑法各论》，成文堂2014年版，第688页。 

　　⒀参见陈洪兵：《共罚的事后行为论及其展开》，《天府新论》2008年第5期。 

　　⒁参见张亚平、王东风：《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期。 

　　⒂蒋兰香：《论选择性罪名》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期。 

　　⒃李永生：《我国刑法中的选择性罪名研究》，《云南大学学报》（法学版）2003年第3期。 

　　⒄参见胡云腾：《论社会发展与罪名变迁：兼论选择型罪名的文书引用》，《东方法学》2008年第2期。 

　　⒅参见吴情树：《论选择性罪名的立法基础》，《河北科技大学学报》（社会科学版）2009年第3期。 

　　⒆胡云腾：《论社会发展与罪名变迁：兼论选择型罪名的文书引用》，《东方法学》2008年第2期。 

　　⒇杜文俊、陈洪兵：《选择性罪名亦可并罚》，《人民检察》2011年第21期。 

　　(21)参见张惠芳、周琴、尹渝钧：《正确适用选择型罪名探讨》，《法律适用》2014年第11期。 

　　(22)苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年第5版，第230页。 

　　(23)参见陈建清、胡学相：《我国黑社会性质组织犯罪立法之检讨》，《法商研究》2013年第6期。 

　　(24)参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第48页。 

　　(25)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第308页。 

　　(26)参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年第3版，第322页。 

　　(27)黄京平、彭辅顺：《论选择性罪名》，《山东公安专科学校学报》2004年第2期。 

　　(28)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年第6版，第279页。 

　　(29)参见李洁主编：《刑法学》，中国人民大学出版社2014年第2版，第321页；刘宪权主编：《刑法学》（下），上海人民出版社2012年第3版，第434页。 

　　(30)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第654页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第182—185页。 

　　(31)参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》2015年第5期。 

　　(32)胡云腾：《论社会发展与罪名变迁：兼论选择型罪名的文书引用》，《东方法学》2008年第2期。 

　　(33)参见张惠芳、周琴、尹渝钧：《正确适用选择型罪名探讨》，《法律适用》2014年第11期。 

　　(34)参见张亚平、王东风：《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期。 

　　(35)对侵害生命、健康、自由、名誉等专属法益的行为，应根据被害者的人数确定行为个数。参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第474页。 

　　(36)参见蒋兰香：《论选择性罪名》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第1期；卢有学：《关于选择犯的两个基本理论问题》，《福建公安高等专科学校学报》2004年第2期；任彦君：《论选择性规范中的罪数》，《淮海工学院学报》（社会科学版）2011年第5期；张亚平、王东风：《论选择性罪名的适用》，《天中学刊》2004年第1期；杜文俊、陈洪兵：《选择性罪名亦可并罚》，《人民检察》2011年第21期。 

　　(37)参见2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条。 

　　(38)曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2012年第3版，第178页。 

　　(39)李运才：《论毒品犯罪的死刑立法控制：以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名调整为切入点》，《贵州师范大学学报》（社会科学版）2010年第6期。 

　　(40)参见张光宇：《窘境与突围：选择性罪名的命运》，《福建警察学院学报》2008年第1期；王红帅：《试论选择性罪名的确定与适用》，《学理论》2009年第6期。 

　　(41)参见张惠芳、周琴、尹渝钧：《正确适用选择型罪名探讨》，《法律适用》2014年第11期。