（上海市高级人民法院审判委员会2016年10月8日讨论通过）

 

 

 

裁判要点：

 

1.行为人在未取得行政部门许可的情况下，使用过滤网去除收购来的废机油内的杂质再转卖给他人，属于《危险废物经营许可证管理办法》中所定义的“处置”行为。

2.按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，行为人处置危险废物三吨以上，符合污染环境罪构成要件。基于刑法谦抑性和辅助性原则，不宜再以刑法第二百二十五条第(四)项非法经营罪来对行为人定罪处罚。

 

相关法条

 

《中华人民共和国刑法》第225条、第338条

《危险废物经营许可证管理办法》第31条

 

基本案情

 

上海市宝山区人民检察院指控：2010年6月至案发，被告人肖启凤、李红华夫妇在上海市宝山区罗店镇南周村南周一路附近租赁的场地上，在未取得行政部门许可的情况下，无证开设经营废机油回收处理厂，并先后于2011年3月、2014年2月雇佣被告人蔡长春、石玉燕在场地内负责装卸、过滤、处理废机油。2012年12月始，福建龙岩力浩新能源有限公司（以下简称力浩公司）业务员被告人陈怀立明知被告人肖启凤等人系无证经营的情况下，仍在公司的安排下委托被告人肖启凤收购废机油后出售给其所在的公司。自2010年6月至案发，被告人肖启凤、李红华非法经营额达人民币47,832,900元（以下币种均为人民币），被告人蔡长春、石玉燕、陈怀立参与非法经营的数额分别为37,437,900元、3,719,695元、12,214,625元。2014年4月15日，被告人肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕、陈怀立被抓获。公诉机关认为，被告人肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕、陈怀立结伙，无证经营危险废物收集、贮存、处置，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，被告人蔡长春、石玉燕系从犯，应当减轻处罚，被告人蔡长春、石玉燕到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，提请上海市宝山区法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究上列五名被告人的刑事责任。

 

被告人肖启凤辩称其回收废机油系受力浩公司的授权委托，有资质从事上述经营活动，且对涉案金额有异议。其辩护人提出被告人肖启凤经营的废机油回收厂系力浩公司在上海的收购点，力浩公司有从事危险废物经营许可证，其在沪的收购点不属无证无照经营，仅未按照经营许可证规定从事危险废物的贮存，且行政规定亦未有附属刑罚故不能入罪；废矿物油不属专营专卖、限制买卖的范畴，相关行政法规也没有将废矿物油列入限制买卖的范围，不应扩大解释；故被告人肖启凤的行为不构成犯罪。即使肖启凤构成犯罪，涉案经营额的认定证据不足。

 

被告人李红华辩称其回收废机油系受力浩公司的授权委托，有资质从事上述经营活动，且对涉案金额有异议。其辩护人提出法律未禁止有经营许可证的单位将收集贮存废机油的业务委托他人的行为，肖启凤、李红华受有许可经营权的力浩公司合法委托收集贮存废机油，不属无证非法经营；非法经营罪应当具有行政和刑事双重违法性，只有行政法明确有刑事罚则的行为才能入罪，无证收集、贮存废机油的行为仅受行政处罚，且无相应的司法解释将上述行为明确列入非法经营罪的范畴，不构成犯罪；公诉机关指控的肖启凤、李红华非法经营数额无确实充分证据予以认定；即使本案被告人构成犯罪，被告人李红华在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。

被告人蔡长春对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但称其受雇于肖启凤，不知是犯罪行为。其辩护人提出被告人蔡长春仅受雇于肖启凤，领取固定工资，负责装卸货物，不参与公司的经营决策、利润分配，在共同犯罪中起次要、辅助作用，且如实供述自己的全部犯罪事实，没有前科劣迹，依法对其减轻处罚。

 

被告人石玉燕对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但称其受雇于肖启凤，不知是犯罪行为。其辩护人提出被告人石玉燕自2014年2月10日受雇于肖启凤处，之前的涉案交易款与石玉燕无关；被告人石玉燕系从犯、无前科劣迹、认罪态度好，应当依法从轻或减轻处罚。

被告人陈怀立辩称其受力浩公司委派来沪从肖启凤处回收购买废机油，是职务行为。其辩护人提出本案的从事危险废旧物品经营行为并未列入刑法及相关司法解释调整范围，无证经营上述行为仅作为行政违法行为处理，而未规定可以追究刑事责任，故公诉机关指控本案被告人构成非法经营罪于法无据；被告人陈怀立及其所在的力浩公司与肖启凤、李红华无证开设废机油回收厂的犯意及其运营、存续无关，且客观上亦不存在共同经营的行为，不构成共同犯罪；力浩公司从未向肖启凤下达任何委托收购指令，也未预支收购款或支付办理委托事务的报酬，肖启凤、李红华不是以力浩公司名义对外收购，而以个人名义经营，其经营模式也是低价买进再出售从中赚取差价，合作协议相关约定不仅没有履行，且与客观事实不符，故力浩公司与肖启凤之间系买卖合同关系，而非委托收购关系；行政法规仅规定单位须向有许可证的单位提供危险废物，而并未禁止有许可证单位向无证单位收集采购危险废物，力浩公司具备从事危险废物经营活动的许可证，且其无审核货源提供者有无许可证的义务，力浩公司向肖启凤购买废旧机油的行为不构成非法经营罪，即使本案成立犯罪，被告人陈怀立是受其工作单位力浩公司委派的职务行为，属单位犯罪。

 

法院经审理查明：2010年6月至案发，被告人肖启凤、李红华夫妇在上海市宝山区罗店镇南周村南周一路附近租赁的场地上，在未取得行政部门许可的情况下，无证开设经营废机油回收处理厂，并先后于2011年3月、2014年2月雇佣被告人蔡长春、石玉燕在场地内负责装卸、过滤、处理废机油。2012年12月始，力浩公司业务员被告人陈怀立明知被告人肖启凤等人系无证经营的情况下，仍在公司的安排下委托被告人肖启凤收购废机油后出售给其所在的公司。自2010年6月至案发，被告人肖启凤、李红华非法经营额达13,182,900元，被告人蔡长春、石玉燕、陈怀立参与非法经营的数额分别为13,182,900元、3,719,695元、12,214,625元。2014年4月15日，被告人肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕、陈怀立在上述废机油回收处理厂内被抓获，并从现场查扣废机油251.5吨，废油桶及过滤、贮存设备。二审法院另查明以下事实：1、蔡长春、石玉燕系肖启凤、李红华厂里的工人，两人的日常工作是负责装卸油桶、过滤老板收购来的废机油、把过滤好的废机油装入油罐。两人均领取固定工资，蔡长春工作了三年，取得约10余万元工资，石玉燕工作了近两个月即被抓获，尚未领取到工资。两人到案后均供述知道肖启凤的工厂没有营业执照和危险废物经营许可证。2、力浩公司具有经营危险废物的资质，2012年力浩公司委派业务员陈怀立到上海收购废机油。2012年底陈怀立经他人介绍认识肖启凤并向肖收购废机油。2013年2月，陈怀立代表力浩公司与肖启凤签订《废矿物油收购点合作协议》，双方约定力浩公司授权肖启凤在上海收购废机油，合作期为三年，在肖启凤向力浩公司供应的废机油达2万吨后，力浩公司将肖启凤于2012年购买设备的9万元补偿给肖启凤。但力浩公司实际并未补偿肖启凤设备购置款。

 

裁判结果

 

上海市宝山区人民法院于2015年3月20日作出（2014）宝刑初字第2031号刑事判决：一、被告人肖启凤犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人李红华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人陈怀立犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、被告人蔡长春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。五、被告人石玉燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、查扣的废机油、油桶及过滤、贮存设备等依法没收。宣判后，肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕提起上诉，上海市第二中级人民法院于2016年6月28日作出(2015)沪二中刑终字第458号刑事判决：一、维持上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第2031号刑事判决第六项，即查扣的废机油、油桶及过滤、贮存设备等依法没收。二、撤销上海市宝山区人民法院（2014）宝刑初字第2031号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项。三、上诉人（原审被告人）肖启凤犯污染环境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。四、上诉人（原审被告人）李红华犯污染环境罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。五、原审被告人陈怀立犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。六、上诉人（原审被告人）蔡长春犯污染环境罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。七、上诉人（原审被告人）石玉燕犯污染环境罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

 

裁判理由

 

生效裁判认为：

 

一、被告人肖启凤等人的行为不符合刑法第二百二十五条第(一)项规定

 

原审法院根据刑法第二百二十五条第(一)项，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”构成非法经营罪，认定肖启凤等人行为构成非法经营罪，属法律适用错误。因为：何为限制买卖和专营、专卖的物品，必须有相应的国家规定直接予以规定，对于废机油等危险废物是否属于限制买卖或专营、专卖的物品我国并无规定。原审法院根据《危险废物经营许可证管理办法》关于禁止无证经营危险废物的规定，推导出废机油等危险废物属于行政法规规定限制买卖的物品，这种推导不能成立。

 

二、被告人肖启凤等人的行为符合污染环境罪的构成要件

 

上海市第二中级人民法院认为，《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条规定，处置危险废物是指危险废物经营单位将危险废物焚烧、煅烧、熔融、烧结、裂解、中和、消毒、蒸馏、萃取、沉淀、过滤、拆解以及用其他改变危险废物物理、化学、生物特性的方法，达到减少危险废物数量、缩小危险废物体积、减少或者消除其危险成分的活动，或者将危险废物最终置于符合环境保护规定要求的场所或者设施并不再回取的活动。肖启凤等人使用过滤网去除收购来的废机油内的杂质再转卖给他人，这种过滤方法属于《危险废物经营许可证管理办法》中所定义的“处置”行为，按照2013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法处置危险废物3吨以上的，属于“严重污染环境”，肖启凤等人处置危险废物三吨以上，符合污染环境罪的构成要件，

应当构成污染环境罪。

 

三、被告人肖启凤等人的行为不宜适用刑法第二百二十五条第(四)项规定

 

肖启凤等五名被告人的行为明显不属于刑法第二百二十五条第（二）（三）项，是否属于刑法第二百二十五条(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，无相关司法解释规定本案被告人的行为属“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，“严重扰乱了市场秩序”是刑法第二百二十五条(四)项的必要条件，非法经营罪只能针对严重的扰乱市场秩序行为，如达不到严重二字就谈不上构罪处罚了，在本案中被告人肖启凤等被告人所过滤的废机油绝大多数都卖给了有危险废物收购资质的力浩公司，其对市场秩序的扰乱程度是否达到严重程度，在实践中存在争议。而根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，审理非法经营犯罪案件，应当严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

 

非法经营罪所侵犯的主要客体其实是刑法其他法条所没有界定的扰乱市场秩序的行为，在被告人肖启凤等人已经构成污染环境罪的情况下，是否构成刑法第二百二十五条第(四)项还存在法律规定不明确、需要报最高院请示的情况，基于刑法在经济生活中应严守其谦抑性和辅助性原则，在被告人已经可以适用污染环境罪的情况下，不宜以刑法第二百二十五条第(四)项非法经营罪来对被告人定罪。

 

四、对该案适用污染环境罪具有示范与预防作用

 

环境是个相当敏感的法益，一旦发生了侵害环境的行为，对生态文明和人文可持续发展的严重后果将无法想象，所带来的社会危害性相当严重。鉴于过滤废机油在实践生活中的普遍性，其随意排放对生态环境影响巨大，对这类行为应该有明确的刑法规制，及时用刑法规定予以调整，故该案适用污染环境罪具有一定的示范和预防作用，有助于加强排污者的责任感。

 

 

（生效裁判审判人员：费晔、沈燕、潘庸鲁）

 

来源：上海法院网