作者：陈卫东 杜磊   来源： 《法学杂志》2012年第5期

 

 

　刑事再审程序是为救济生效裁判而设置的一种特殊救济程序，是刑事审判制度的重要组成部分。由于刑事再审程序救济的对象是已经生效的裁判，因而各国对刑事审判监督程序的构建都给予了充分的关注，并从维护判决既判力或者双重危险原则的角度出发，严格限制再审程序的启动。在我国，1996年《刑事诉讼法》第三编第五章审判监督程序基本延续了我国1979年《刑事诉讼法》的规定。在16年的运行过程中，刑事审判监督程序呈现出很多亟待解决的问题，因而此次《刑事诉讼法》修改将其纳入修改范围，以修改两条、新增两条的方式作了简要修正。

 

　　 一、再审纠错与程序安定：刑事再审程序修改的背景

 

　　刑事审判监督程序，主流观点认为其是人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决或裁定，发现在事实认定上或者在法律适用上确有错误，依职权提起并由人民法院依职权进行重新审判的一种诉讼程序。[1]由此可见，刑事审判监督程序的主要功能被定位为纠错功能。这本无可厚非，因为世界上大多数国家都有再审程序的设置，用以纠正生效裁判中的错误。然而，与之不同的是，实事求是原则是我国指导刑事司法的基本原则，整个刑事程序的构建都是围绕这一原则展开的。实事求是，究其实质追求的乃是实体公正。[2]这种理念深刻地影响着审判监督制度的构建，体现在再审程序中就是要求“有错必纠”，即已生效裁判只要存有错误就必须启动再审程序予以纠正，而不问错误的性质是事实错误还是法律错误，也不问错误的严重程度以及于被告人是否有利，从而无限扩张了再审程序的纠错功能。

 

　　这种理念集中体现在刑事诉讼立法关于再审事由的设置上，我国96年《刑事诉讼法》第204条规定的当事人申诉再审事由中就有两项明确要求原裁判确有错误的必须重新审判，即第（一）项：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；”第（三）项：“原判决、裁定适用法律确有错误的。”96年《刑事诉讼法》第205条规定的人民法院启动再审以及人民检察院抗诉再审的事由也明确规定为原判决、裁定“确有错误的”。有错必纠不仅成为刑事再审程序立法的指导思想，也是指导刑事再审实践的准则。学界一直忧虑如果坚持此种理念不加区别，凡是查属确有错误的都必须通过再审程序予以纠正，可能导致再审程序被任意启动。

 

　　在典型的大陆法系国家和地区，再审程序被界定为“非常救济程序”，并不是只要存有错误就必须启动再审程序予以救济，而是要区分错误的性质与严重程度，仅有法定情形下的事实错误才属于可以救济的范围。在此，再审程序所承载的仅仅是“有限纠错”功能。受判决既判力理论的影响，再审程序不仅要关注程序的纠错功能，也要关注程序安定性的要求，“只有将法的安定性原则与公平原则，此二相互冲突的原则做一仔细的权衡，如此才能维持法和平。”[3]

 

　　程序的安定性是刑事诉讼程序的内在基本属性之一，其所包含的两个非常重要的要素就是程序的不可逆转性以及程序的终结性。[4]程序的不可逆转性和程序的终结性要求刑事诉讼程序能够实现纠纷的最终解决，并在此基础上保持刑事诉讼程序的稳定性，案件只要经过合法的诉讼程序，其结果就应当得到支持，诉讼程序就不能够再被任意启动。由此，“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[5]程序的安定性并不意味着可以弃实体公正于不顾，相反，程序的安定性是建立在保障实体公正的基础上并以实现实体正义为依归，是实体公正与人权保障价值之间的衡平。一般认为，凡是经过正当程序审理的案件，其结果也是公正的，因而程序运作的结果必须得到维持。当然，不可否认，人类的认识能力是有限的，司法的运作也存在着这样那样的问题，已生效裁判可能存在着这样或那样的瑕疵，不予补救实则害及裁判的实质公正。于是，司法便面临着维护相对的实体公正和维护程序安定性的窘境。实际上，认识瑕疵总是存在的，但凡错必纠不具有现实性，反而会害及程序的约束力，既不利于权力的规制，也不利于权利的保护，[6]因此，在尊重程序安定性要求的前提下，应当允许有限纠错。

 

　　就我国再审的运作而言，再审程序往往游走于两个极端，难以实现两者之间的衡平。一方面，在有错必纠理念指导之下的我国再审程序已经模糊了其本质，超越了“非常救济程序”的制度设置。原本应当通过审级制度予以纠正的错误大量涌入再审程序中，使其演化成了普通救济程序，似乎成为一审、二审之后必经的程序。实践中，很多案件经过一审、二审之后又启动了再审程序，通过再审程序使得案件又回复到诉讼待定的状态，特别是通过再审程序多次将案件发回重审，使案件长期处于未决状态，受损害的社会关系不能得到及时的修补。诉讼不仅是正义保障的最后一道屏障，也是纠纷解决的最终渠道，发挥着社会稳定器的作用。然而，再审程序的运转现状不仅无助于纠纷的最终解决，反而把当事人陷入持续的不稳定状态之中，社会关系的稳定性得不到维系。

 

　　另一方面，再审程序的启动又有极大的限制，有碍于再审纠错功能的发挥。按照96年《刑事诉讼法》的制度设置，有权启动再审的主体为人民法院和人民检察院，当事人仅享有申诉权。与前两者相比，申诉仅是一种诉讼外的程序机制，不具有启动再审程序的效力。而申诉的运作缺乏基本的“诉”的构造与要求，当事人请求纠错的权利得不到有效的保障，由此引发了大量的涉诉上访事件，成为威胁社会稳定的重要因素。就人民法院启动再审而言，最高人民法院和上级人民法院的信息来源有限可能影响纠错功能的发挥，原审人民法院基于利益攸关者的地位更不会轻易启动再审程序；而人民检察院启动再审程序往往是站在被害人的角度要求加重原审被告人的刑罚，对于有利于原审被告人的错误则怠于行使其抗诉权。可见，再审程序的纠错功能又面临着实现的难题，存在着忽视原审被告人救济权利的情况。

 

　　为此，我国学者强烈呼吁再审程序的建构要回归再审程序非常救济程序的本质，既要关注再审程序的纠错功能，保障当事人的程序救济权利，又要关注程序安定性原则的基本要求，限制再审程序启动的恣意，以实现程序安定性和案件公正之间的衡平。

 

　　二、创新与完善：《刑事诉讼法》新规定的解读

 

　　2012年《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》”）在第四编第五章审判监督程序部分，用修改两条、新增两条的方式修正了96年《刑事诉讼法》规定的刑事审判监督程序，涉及的内容主要包括新增非法证据未排除申诉再审的事由、新增程序违法行为“可能影响公正审判的”应当再审、明确指令再审中的管辖法院、强调开庭审理案件的检察院派员出庭义务、界分再审程序中适用强制措施的责任以及明确对原裁判的处理方式、细化其他申诉再审事由等。[7]

 

　　（一）新增非法证据未排除申诉再审的事由

 

　　非法证据排除，是对侦查机关违法取证行为的一种程序性制裁，是犯罪嫌疑人、被告人以“私权”对抗“公权”，防止权力滥用的一种重要手段。非法证据排除主要作为防止刑讯逼供的制度设置被引进我国的刑事司法中。早在2010年，由最高人民法院、最高人民检察院等五部门共同出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），从而在司法实践中确立了具有我国特色的非法证据排除规则。《非法证据排除规定》出台以后，社会各界对其寄予了厚望，认为遏制刑讯逼供等违法取证行为将取得重大进展。然而，现实却并未如大家所预料的那般，《非法证据排除规定》并没有取得预期的效果。《非法证据排除规定》是排除非法证据的价值冲突性规范，法官不易掌握也难以实践。实践中，排除非法证据的案件非常罕见，法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”。[8]

 

　　此次《刑事诉讼法》修改，一方面引入了非法证据排除规则，对非法证据排除的程序、证明责任等做了详细规定，使其具有很强的可操作性；另一方面，鉴于非法证据排除在实践中的操作效果并不理想，希冀藉由再审程序的纠错功能来强行推进非法证据排除规则的适用。为此，新《刑事诉讼法》在第242条第1款第（二）项新增对据以定罪量刑的证据“依法应当予以排除”的申诉，人民法院应当再审。这种再审事由的设置在德国、日本等大陆法系国家都找不到先例，具有非常鲜明的中国特色，[9]这是此次《刑事诉讼法》修改对再审程序调整的最大亮点之一。该规定实际上明确了非法证据未排除的不利法律后果，即将导致再审程序的启动，这就在客观上加重了人民法院排除非法证据的责任。可以预见，该项规定将成为悬在人民法院头上的达摩克利斯之剑，推进非法证据排除规则的适用，发挥非法证据排除规则应有的制度价值。

 

　　（二）新增程序违法行为“可能影响公正审判的”应当再审

　　纵观96年《刑事诉讼法》关于申诉再审事由的设置，其完全是对实体错误的纠正，并没有将程序违法纳入到再审事由的范围之中。而我国又是一个有着“重实体，轻程序”传统的国家，程序的独立价值长期得不到社会的广泛认同，程序违法行为在实践中非常普遍，并且长期得不到有效遏制。学界很早就有人主张要建立对程序违法行为的程序性制裁机制，[10]通过对程序违法行为设置不利的程序性后果来强化执法、司法过程中对程序的遵守，落实程序法定性原则的要求。[11]

 

 　　此次《刑事诉讼法》修改，鉴于我国当前程序在刑事诉讼中的地位以及现有对程序违法行为的纠正、制裁机制的匮乏与无力，在第242条第（四）项新增规定，“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”也应当成为申诉启动再审的情形。该条规定是我国在《刑事诉讼法》中首次明确程序违法行为可以导致再审程序的启动，确立了对程序违法行为的程序性制裁。同样，该条规定也是具有中国特色的刑事再审事由。因为在域外国家，遵循禁止双重危险原则或者一事不再理原则，严格限制再审程序的启动，除非确有法定的错误，而这些法定的错误主要是关于案件事实认定上的错误，并没有程序纠错的内容。当然，这并不是说我国的现有规定有待商榷，相反，笔者认为这在当下中国具有现实合理性。如前所述，我国向来“重实体，轻程序”，程序违法现象非常严重，但又缺乏一个有效的制裁机制，明确程序违法行为可以申诉再审，不仅可以给当事人一次救济其程序权利的机会，也加大了程序违法行为的成本，以有效震慑程序违法行为。更为重要的是，这意味着程序正义理念在刑事诉讼中得以深化，其独立价值也得到了越来越多的认同。

 

　　需要说明的是，尽管程序违法行为需要纠正，但也必须要考虑程序安定性原则的要求，不能一味地扩张再审的事由，否则再审就会演化为常规的救济机制。因此，新刑事诉讼法在程序纠错与程序安定之间做了一种衡平，区分程序违法行为是否“可能影响公正审判”，只有“可能影响公正审判”的才能启动再审程序。

 

　　（三）明确指令再审中的管辖法院

 

　　“任何人不得做自己案件的法官”，这是西方法治国家的一项古老的程序原则，是自然正义的重要内容。实际上，这里的“人”不仅包括审判人员，也包括审判机关。因为从司法实践来看，不仅审判人员以及其他人员可能因为与案件有利害关系从而影响审判的公正性，审判机关本身也可能与案件有某种利害关系从而害及司法的公正性。特别是再审程序，往往意味着要推翻原来的裁判，对于原审法院而言，这显然是其不愿看到的结果。[12]如果再审案件仍由原审法院审理，客观上无法避免再审程序纠错功能的落空，[13]即使原审法院确能纠错，也始终面临着公众对其公正性的质疑。

 

　　但是，我国79年《刑事诉讼法》和96年《刑事诉讼法》对于指令再审中的管辖法院仅笼统规定可以指令下级人民法院再审，是由原审人民法院再审还是由其他人民法院再审并不明确。实践中，运用最多的就是指令原审人民法院再审。当然，这也就无法避免上述各种问题。鉴于司法实际，为确保再审案件得到公正审判，真正实现再审程序的纠错功能，新《刑事诉讼法》新增第244条规定：“上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”这就明确了指令再审中的再审管辖法院，即指令再审中原则上应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理。

 

　　当然，既有原则必有例外。在立法的过程中，有人指出要求指令再审案件一概由原审人民法院以外的法院审理并不现实。因为，指令原审人民法院以外的法院审理再审案件，意味着检察机关的变更、被羁押人的换押以及新的检察人员以及审判人员要重新熟悉案件等等，将导致诉讼成本的大幅增加。而当下中国，案多人少，司法资源有限是一个不得不面对的现实。而且，某些情形下考虑到案件本身的影响，由原审法院审理或许更为有利。从上述角度出发，指令再审中应当允许有条件的例外，即该条规定的“由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。”

 

　　（四）强调开庭审理再审案件中检察院的派员出庭义务

 

　　再审，在本质上是一种非常诉讼程序，属于诉讼的范畴，符合诉的典型特征，因此，也应当遵循诉讼的基本规律。控辩双方的平等参与与对抗，法官的居中裁判是查明案件事实、确保裁判公正的基本诉讼构造，在再审案件中也应当得到体现。而且，通过控辩双方的参与，能够避免法官直接根据案卷材料作出诉讼裁决的单方、秘密性的行政化运作，确保再审纠错功能的实现，也使得程序正义原则在整个刑事诉讼程序中都得以体现。此外，对于检察机关而言，莅临法庭是其应当承担的一项基本义务，也是其履行法律赋予的各项职责的重要方式。因此，新《刑事诉讼法》在第245条特别新增加了一款，规定：“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”该条规定的出台，强调了再审开庭审理案件中人民检察院的派员出庭义务，有助于确保再审开庭审理程序的实质化。

 

　　 需要说明的是，尽管我们认为再审程序也应当按照诉讼的基本规律进行构建，但新《刑事诉讼法》依然延续了96年《刑事诉讼法》的规定，再审程序依附于作出原生效裁判的程序的特点仍旧没有改变，“如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”这就意味着再审案件中仅有一部分案件会开庭审理。对于不开庭审理的案件，人民检察院没有参加庭审的可能性。

 

　　（五）界分再审程序中适用强制措施的责任

 

　　 强制措施在再审程序中的适用，是一个备受争议的话题。首先，再审程序中能否适用强制措施存有不同的观点。我国96年《刑事诉讼法》第50条（新法第64条）规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”这里，“犯罪嫌疑人”和“被告人”的称谓在我国是有特定含义的，只有在立案后才被称作“犯罪嫌疑人”，只有在审查起诉之后才被称作“被告人”。因此，有学者据此主张在再审程序中不能够适用强制措施。当然，也有学者指出，强制措施的目的就在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，不仅一审、二审是刑事诉讼活动，再审也是一种刑事诉讼活动，也有适用强制措施的必要。特别是对于已经释放的人员而言，如果发现原生效裁判有错误，需要通过再审程序予以纠正的，不赋予有关机关采取强制措施的权利，很难确保刑事再审程序的顺利进行。最终，新《刑事诉讼法》新增第246条第1款规定：“人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定；人民检察院提起抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。”这就明确了在再审程序中可以适用强制措施，从而为强制措施在刑事诉讼中的运用找到了明确的法律依据。

 

　　其次，即使再审程序中可以适用强制措施，谁来适用也是一个值得探讨的问题。实践中的做法各种各样，推诿或者争执的情形也不少见。特别典型的是人民检察院提起抗诉导致再审的情形，抗诉后由谁来采取强制措施便存有争议。对于这个问题存在着两种不同的认识。一种观点认为，在我国，强制措施的适用是有一定的逻辑的。强制措施的适用主体一般是根据诉讼阶段来划分的，即在侦查阶段，强制措施的适用要由侦查机关来决定，其中逮捕的适用要由人民检察院来批准或者决定；在起诉阶段，由人民检察院来适用强制措施；在案件的审判阶段则由人民法院来决定强制措施的适用。正是基于上述认识，这种观点主张再审案件中应当由人民法院来适用强制措施。

 

　　与之相左，另一种观点则认为，在我国再审体制中，人民法院和人民检察院都有程序的启动权，换言之，人民法院和人民检察院都有纠错的权力。从风险的角度而言，人民法院启动再审的风险不能够由人民检察院承担，因而由其承担适用强制措施的责任比较合理。[14]反之亦然。而且，启动再审程序往往意味着承认原生效裁判中存在错误，由启动再审程序的主体适用强制措施也更为便利。因此，该种观点主张根据启动程序的主体来决定强制措施的适用主体。最终，《新刑事诉讼法》在第246条第1款按照后一种观点划分了人民法院和人民检察院适用强制措施的责任，从而解决了实践中强制措施的适用主体争议。

 

　　此外，新《刑事诉讼法》还作了两处有实质意义的变动。一是在第242条对旧法第（一）项“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”作了进一步限制，除了要求具备上述条件外，还必须满足“可能影响定罪量刑的”要求。据此，因为该项事由申诉启动再审的条件实际上扩展为三项条件：其一，新颖性条件，即要有“新的证据”；其二，显著性条件，即新的证据必须“证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”；其三，关联性条件，即事实确有错误必须达到“可能影响定罪量刑的”标准。再审事由的设置关乎再审程序的启动，从维护判决既判力的角度来看，应当严格限制再审程序启动的事由，新法所作的变动有助于实现再审程序的纠错功能与判决既判力之间的衡平。

 

　　另外一处变动则是明确再审程序中可以中止原裁判的执行。新《刑事诉讼法》新增的第246条第2款规定：“人民法院依照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。”对于再审案件，是否要中止原裁判的执行，我国96年《刑事诉讼法》并没有规定，仅明确了当事人申诉的，不能停止原裁判的执行。实践中有的司法解释规定，人民法院决定按照审判监督程序重新审判的，再审期间不停止原判决、裁定的执行。这种规定过于机械，不符合司法实际，实际上也不利于被告人权利的保障。司法实践中，对于一些再审案件，在审理过程中发现原裁判有错误应当予以纠正的，例如已经确信犯罪事实不是原被告人实施的，再继续执行原裁判显然只能加剧原裁判的错误，毫无公正性可言。因此该款规定明确赋予了人民法院根据具体情形中止原生效裁判的权力，弥补了以往立法的不足，有助于有效应对司法实践。

 

　　三、程序微调：对新《刑事诉讼法》的整体评价

 

　　纵观此次《刑事诉讼法》修改，对原《刑事诉讼法》修改和增加共140多处，修改的幅度比较大，涉及的条文也比较多。单就刑事再审程序的修改而言，变化其实并不是太大，具体内容前文已经述及。针对实践中备受关注的申诉问题、再审启动主体以及再审庭审程序等涉及再审程序核心内容的问题则采取了回避的态度。

 

　　（一）当事人申诉再审的改造问题

 

　　我国96年《刑事诉讼法》规定了当事人及其法定代理人、近亲属的申诉制度。申诉制度，作为一项对当事人请求再审的诉求予以救济的制度，本身并不是一项诉讼内的救济途径，而是诉讼体制外的制度安排。既然是一项诉讼外的制度安排，立法便对申诉应当如何处理并没有设置相应的程序机制。在具体的操作中，申诉制度也并未按照“诉”的特点进行运作。由此，导致了实践中申诉难、申诉滥的乱象。学术界很早便对申诉制度问题进行了研究，指出申诉也是一种“诉”，应当按照“诉”的本质特征进行相应的制度调整与设置，具体而言应当赋予当事人申请再审的权利，在将申诉纳入诉讼程序机制的过程中，构建向人民法院申请再审的程序和向人民检察院申请抗诉的程序。[15]从《刑事诉讼法修正案（草案）》到最终通过的修改刑事诉讼法的决定，对于此问题都没有涉及，仍旧延续了96年《刑事诉讼法》的规定。

 

　　（二）再审事由的设定问题

 

　　再审事由关乎再审程序的启动，是再审程序的启动阀。对再审事由的设置体现着不同的再审理念。《刑事诉讼法修正案》对于再审事由的修改尽管增加了非常有特色的再审事由，对其他再审事由也作了细化，但也应看到我国《刑事诉讼法》对再审事由设置不科学的特点仍旧没有改变。首先，对当事人和人民法院、人民检察院区别对待，明确列举并限制当事人申诉再审的事由，对人民法院、人民检察院启动再审则仅要求原裁判“确有错误”；其次，没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，对两种情形下的再审并没有作特殊的制度安排；第三，再审事由的设置没有区分法律问题和事实问题，将法律问题也纳入再审程序纠正的范围。此外，新《刑事诉讼法》仍然延续了96年《刑事诉讼法》的用语习惯，启动再审需要原生效裁判达到“确有错误”的标准。这里“确有错误”标准模糊，缺乏可操作性，容易导致再审程序启动上的恣意。

 

　　（三）人民检察院抗诉再审的改造问题

 

　　人民检察院抗诉可以直接启动再审程序是96年《刑事诉讼法》确立的一种启动再审的形式。与国际上通行的做法不同，人民检察院的抗诉具有直接启动再审程序的效果，而无需人民法院的审查。这种做法违背了控辩平等的刑事诉讼基本原则，单方面赋予了人民检察院直接启动再审的权力，与当事人只能够申诉相比，《刑事诉讼法》对其给予了特殊优待，造成了控辩双方在启动再审上的严重不平衡。而且，赋予人民检察院直接启动再审的权力存在难以终极解决纠纷的风险。只要人民检察院对人民法院的生效裁判不满意，就可以抗诉启动再审，实质上是剥夺了人民法院的司法终局效力，使得人民法院的裁判不再具有纠纷最终解决的效果。如果人民检察院始终对人民法院的生效裁判不满意，那么纠纷将长久得不到有效解决。鉴于人民检察院抗诉启动再审的特权的种种不便，学界一直主张能够取消其特权，实现人民检察院的再审启动上当事人化。对于该问题，从新《刑事诉讼法》的规定来看，此次《刑事诉讼法》修改并没有涉及。

 

　　（四）人民法院主动启动再审的问题

 

　　控审分离是现代刑事诉讼一项重要原则和制度，要求控诉职能和审判职能相分离，并且由不同的主体来承担。该原则有两个具体要求：一是不告不理，刑事诉讼必须经公诉人或者自诉人提起，法官不得不告而审；二是起诉和审判的对象的同一性原则，即起诉是审判的前提，审判的范围要受到起诉的制约，审判对象和起诉对象保持同一。[16]控审分离作为刑事诉讼的一项基本原则，在再审程序中却没有很好地得以贯彻。[17]因为我国的《刑事诉讼法》赋予了人民法院主动启动再审的权力，无论是本级人民法院还是上级人民法院抑或最高人民法院，只要发现生效裁判确有错误就可以启动再审。这种违背刑事诉讼基本原则的做法尽管能够发挥再审程序的纠错功能，但从长远角度来看，其弊大于利。任何违背刑事诉讼基本原则的行为，都将侵蚀整个刑事诉讼大厦的基石，也是对正当程序的颠覆。

 

　　（五）再审审理程序的构建问题

 

　　受理再审申请之后的再审程序实际上是由再审申请的审查程序和再审的审理程序这两部分构成的。[18]前者所涉及的是再审是否启动问题，后者关注的则是启动再审程序后，对生效裁判应当如何审理。对于后者，我国《刑事诉讼法》确立的审理程序具有很强的依附性，即再审审理程序要根据原生效裁判所作出的程序来进行审理。这种程序安排看似较为合理，对于没有经过二审审理的裁判给予了可以通过二审程序予以纠正的机会，实际上是忽略了再审审理程序的实质。而且，再审审理程序的依附性也是造成大量案件再审审而不决的重要原因。再审程序作为独立于普通程序的特别程序，不能再依附于原审的审级，而应当根据其特殊性加以重构，例如再审案件应当实行开庭审理、一审终审、再审不加刑等等。[19]显然，新《刑事诉讼法》并没有采纳这些意见。

 

　　上述问题涉及到再审程序的启动主体、控审分离原则以及再审审理程序的建构，都关乎整个再审程序的制度架构。与再审事由的修改、指令再审中再审管辖法院的确定等内容相比，这些问题决定着整个刑事再审程序的走向，是再审程序的核心内容。此次《刑事诉讼法》修改并未对此类问题做出相应的修正，只能说明这仅是一次程序微调。《刑事诉讼法》对于上述问题没有予以足够的关注是此次修法的一大缺憾。

 

　　实际上，从此次《刑事诉讼法》的修改历程来看，立法者在最初对审判一编的所有内容都做了不同程度的修正，惟有再审程序并没有任何的变动。很多学者对此提出了很多意见，呼吁对再审程序进行修正，以解决再审程序运行中出现的问题。此后，新通过的《刑事诉讼法》对再审程序作了相应调整。正如前文所述，这种调整幅度较小，并没有涉及上述核心问题，仍处于“小修小补”的阶段。

 

　　当然，这并不意味着笔者完全否认此次《刑事诉讼法》对再审程序修改的价值。新《刑事诉讼法》对再审事由的修改、指令再审中再审管辖法院的确定、开庭再审案件中的检察院派员出庭以及适用强制措施的主体等内容的规定或者完善，正像在解读中所指出的那样，都有其相应的制度特色与功效，有助于进一步规范再审程序的运作。

 

　　放在整个《刑事诉讼法》修改的大背景下看，对刑事再审程序的微调也是可以理解的。《刑事诉讼法》的修改是一项非常艰巨的任务，不是一蹴而就的，只能按部就班，循序渐进。此次《刑事诉讼法》修改是继96年《刑事诉讼法》后的又一次重大修正，修改的幅度很大，因此也不可能面面俱到。而且，再审程序的构建是一个非常庞大的课题，如何有效根治再审运行中的困境是一个见仁见智的问题。在此次《刑事诉讼法》修改的过程中对于一些制度是否要修改以及应当怎么修改都有各方面的不同意见，因而只能就争议不是很大和比较成熟的规定予以修改。从前文的论述来看，如若彻底解决刑事再审程序的顽症，则需要对其进行全方位的反思与重构，这显然是一次修法难以完成的。

 

　　四、不足与应对：《刑事诉讼法》新规定的适用展望

 

　　除了上述《刑事诉讼法》修改没有提及的内容之外，已经修正的内容也可能具有适用上的困难或者难以发挥应有的制度预期。

 

　　（一）“新的证据”、“可能影响定罪量刑”、“可能影响公正审判”的范围难以界定

 

　　新《刑事诉讼法》在原有的“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”规定基础上，要求必须达到“可能影响定罪量刑”的要求。尽管其本意是要限缩再审程序的启动范围，但能否实现这一预期目的是值得怀疑的。因为“可能影响定罪量刑”同前述的“确有错误”一样，仍旧难以实现实定化，至于是否“可能影响定罪量刑”并没有统一的标准可供参考。而司法实践中，是否达到这一要求完全由法官自主决定，无形中赋予了其强大的自由裁量权，再审启动过程中的恣意问题可能难以避免。与之相同，意图遏制程序违法行为的程序违法再审事由的设置，因“可能影响公正审判”的标准难以操作，在适用上也面临着范围难以确定的难题。同样，何为“新的证据”也是一个众说纷纭的概念，其内涵与外延也难以明确，实践中没有一个可资借鉴的判断标准。

 

　　（二）因非法证据未排除而申请再审可能难以适用

 

　　因非法证据未排除而可以申诉再审可能是再审程序修改中最大的特色之一。增加这一事由意在促进非法证据排除规则的适用，其本意是值得称赞的。非法证据排除在实践中适用的困难，或许并不是或者主要不是制度本身的原因造成的，而是整个刑事司法的大背景造成的。这个难题在一审、二审程序中都难以解决，通过再审程序就可以解决？显然我们不能给予其如此之高的制度预期。实际上，笔者推测，该项事由不仅不能够化解非法证据难以排除的难题，还将造成我们本要避免的“申诉滥”。只要涉嫌“非法证据”并且在一审、二审中都没有得到排除的，当事人肯定会基于此申诉，要求启动再审程序，但最终会因为非法证据难以证明而无法启动再审，然后又重新回到反复申诉的窠臼。因此，笔者对该项规定能否发挥预期的制度效果持保留态度。

 

　　在《刑事诉讼法》已然通过并将生效之时，讨论刑事再审程序的修改与完善显然是一个不具有现实意义的选择。当前之际，较为务实的态度是采取何种策略以应对新《刑事诉讼法》所规定的刑事再审程序。在我国，法律通过之后通过司法解释的形式指导司法实践是一种比较特殊但行之有效的现象。实践中，司法解释甚至发挥着较之法律更为重要的作用，通常被视为是法律渊源的一种。因而，以司法解释的形式校正刑事诉讼法的规定，以有效应对司法实践是一种明智而有效的选择。鉴于司法解释的效力位阶在《刑事诉讼法》之下，不能做出违背《刑事诉讼法》的解释，本文仅从限缩解释的角度论述上述问题的司法应对：

 

　　1．限缩人民法院主动启动再审的案件范围

 

　　人民法院主动启动再审程序，是对控审分离原则的严重悖反，从长远角度来看，最终应当被废除。就当下的情形而言，如何最大限度地限缩人民法院主动启动再审程序的案件范围才是切实可行的办法。人民法院主动启动再审程序，在司法实践中一般意图实现以下两个方面的效果，要么是加重原审被告人的刑罚，要么是相反。其中，通常是要通过再审程序加重原审被告人的刑罚。除此之外，人民法院通常并没有主动启动再审程序的积极性。因此，笔者认为可以从上述这种分野为出发点，严格限制不利于原审被告人的再审程序启动，允许有利于原审被告人的再审程序的启动。

 

　　这种应对策略是契合大陆法系国家（地区）关于再审事由设置的理念的。在日本，不允许提起不利于原审被告人的再审。[20]在德国，区分有利于或者不利于原审被告人的情形，分别设置了再审启动事由，并对不利于原审被告人的事由作了更为严格的限制。尽管德国刑事诉讼法允许提起不利于原审被告人的再审，但同时明确规定了再审不加刑原则，不允许通过再审程序加重原裁判的刑罚。[21]

 

　　鉴于我国的立法和司法现状以及特殊的国情，完全禁止人民法院主动提起不利于原审被告人的再审程序是不切实际的，转而采取严格限制的做法却具有其合理性与现实性。一方面必须限缩人民法院提起再审案件的范围，另一方面则需要允许人民法院在特殊情形下主动启动再审程序，因而可以规定：没有新的证据，人民法院不得因原裁判量刑较轻而主动启动再审程序。

 

　　2．“新的证据”、“可能影响定罪量刑”、“可能影响公正审判”的范围

 

　　在当事人申诉应当启动再审的事由中，“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”以及“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”都是主观性很强的标准，运作起来很困难。而且，在《刑事诉讼法》修改过程中，立法者也有限缩启动再审案件的范围的意向。在完全采纳德国、日本等国家再审事由设置尚不现实的情形下，采纳我国2007年《民事诉讼法》修改时第179条确立的模式[22]不失为一种办法。既可以列明具体的可以启动再审程序的情形，减少人民法院自由裁量的空间，也有兜底性规定，将其他未尽事宜纳入该范围之内，以增强法律的调控性。

 

　　具体而言，就“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”的司法适用而言，可以仿照《民事诉讼法》第179条的规定，明确限定该项的具体情形。笔者认为，可以将该项细化为以下几种情形：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造或变造的；（2）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（3）其他有新的证据，证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的。

 

　　对于“新的证据”的判断标准，我国《刑事诉讼法》以及相关的司法解释都没有统一的规定，完全由法官自由掌握。对此，现行《民事诉讼法》规定，“新的证据”是指原审结束后当事人新发现的证据，这一规定在实践中难以操作。[23]实际上，这种标准过于狭窄，在德国、我国的台湾地区，“新的证据”系指审判法庭[24]没有考虑过的事实和证据，不仅包括了原审结束后新发现的证据，还包括了在原审中出现的但未予以考虑的证据。[25]笔者认为，在制定司法解释的过程中，可以参考这一界定。或许有人会认为，这种“新的证据”的界定过于宽泛，导致再审启动的范围扩大。实际上，这种担忧是多余的。因为“新的证据”仅是该种情形启动再审的条件之一，还必须满足“证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”标准，完全可以通过对后者的严格把握来实现对再审案件范围的控制。[26]

 

　　对于违反法定诉讼程序而启动再审的情形的设置是此次再审程序修改的一大特色。我国《民事诉讼法》在2007年修正时明确将违反法定诉讼程序的情形作为再审启动的重要事由，我们尚不知此次再审程序修改是否有意借鉴了民事再审事由的设置。但可以肯定的是，民事再审事由的设置对刑事再审事由改革具有重要的典范意义。尽管2007年《民事诉讼法》大幅度提升了程序违法启动再审的情形，但从此次《民事诉讼法》的修改情况来看，其有意在限制这一范围，取消了“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”这一兜底规定。再审程序的功能主要在于事实纠错，而非法律适用与程序纠错。实践中，违反法定程序的范围比较宽泛，如果均允许提起再审，势必会影响程序的安定性，害及司法公信力，也加重了司法的负担。而且，程序纠错应当主要通过普通救济程序予以实现，希冀通过再审程序予以纠正不仅其效果如何难以确定，也有违再审程序为非常救济程序的制度定位。因此，在新《刑事诉讼法》的适用过程中应当参考《民事诉讼法》的有关规定，将程序纠错的事由严格限制在特别严重的程序违法行为，具体可以细化为以下几种情形：（1）违反法律规定，管辖错误的；（2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（3）违反法律规定，剥夺或限制了当事人法定诉讼权利的。

 

　　此外，就人民检察院启动再审诉讼化改造而言，尽管在法律没有修改的情况下，难以全面祛除人民检察院的启动再审特权，但是可以在司法解释中明晰原裁判“确有错误的”具体考量标准，实现与当事人申诉启动再审事由的统一，从而在一定程度上限制人民检察院的启动特权。1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定：“人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”该司法解释就运用了这种方式。伴随着此次刑事诉讼法的调整，未来《人民检察院刑事诉讼规则》应当坚持这种解释方式并作出相应调整。

 

　　五、结语

 

　　此次《刑事诉讼法》修改，最初对再审程序并未予以足够的关注，没有将其纳入修改的范围。这与再审程序在刑事诉讼中的地位不符，对于解决司法实践中出现的种种问题而言，并不是一种科学、明智的应对之举。在学者的呼吁下，对再审程序的修改被纳入到修改范围。新《刑事诉讼法》创设了具有中国特色的再审事由，规定了指令再审中的再审管辖法院，明确了强制措施的适用依据以及责任主体等等，这对于增强刑事再审程序的可操作性，确保再审纠错功能的实现都具有重要意义。

 

　　然而，毋庸讳言，与其他诸如证人制度、强制措施制度、简易程序的大幅修改相比，此次《刑事诉讼法》修改对再审程序的修改幅度相对而言较小，也没有涉及到再审程序的核心问题，对于实践中广受关注与争议的申诉改造、再审事由设置、再审启动主体、再审审理程序的构建等问题都没有触及。整体而言，新《刑事诉讼法》对再审程序的修改究其实质不过是一次边边角角的完善而已。因此，就再审程序而言，尽管此次修法有其进步之处，但其效果可能并不会显著，也无法全面、有效解决当前再审程序运转中出现的问题。当然，在新法通过以后，我们所面临的最大问题是如何正确理解和适用新《刑事诉讼法》的有关规定，以巩固此次《刑事诉讼法》修改成果。在当前的司法体制下，通过司法解释的形式对再审程序中的一些问题作出相应的规范以有效指导司法实践是一个较为现实合理的选择。

 

 

【作者简介】

陈卫东，中国人民大学法学院教授。杜磊，单位为中国人民大学法学院。

 

【注释】

[1]陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1997年版，第418页。

[2]陈光中、郑未媚：《论我国刑事审判监督程序之改革》，载《中国法学》2005年第2期。

[3]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第541页。

[4]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第1－9页。

[5]季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

[6]王新清、甄贞、李蓉：《刑事诉讼程序研究》，中国人民大学出版社2009年版，第22页。

[7]新法刑事再审程序变动中，其中一处变动，即第245条明确规定应当另行组成合议庭的是“由原审人民法院审理的”依照再审程序重新审判的案件。该处仅是法律表达方式的变动，使得新法表达严谨，更加符合司法实际，此处不再过多述及。

[8]陈卫东、柴煜峰：《“两个证据规定”实施状况的真实调研》，载《法制日报》2012年3月7日。

[9]例如德国刑事诉讼法第359条、第362条规定的再审事由以及日本刑事诉讼法第435条规定的再审事由中都找不到非法证据未排除而导致再审的规定。

[10]参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，载《中国法学》1999年第4期。

[11]程序法定是刑事诉讼的一项基本原则。依照该原则，刑事诉讼程序要由立法机关所制定的法律加以明确规定，更为重要的是刑事诉讼活动必须遵循法定的职权和程序，不能够违背法律对刑事诉讼程序的安排。

[12]实践中，对于再审案件，原审法院往往借助于96年《刑事诉讼法》关于发回重审制度的安排，将案件一次次地发回重审，使得案件长期悬而未决。参见顾永忠：《特殊程序应当特别安排——关于完善审判监督程序的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。

[13]当然，对于人民法院主动启动再审程序的案件而言，意味着人民法院发现了原有裁判存有错误，因而纠错的可能性比较大。

[14]在我国，根据国家赔偿法的规定，适用强制措施错误的，要承担国家赔偿的责任。对于适用强制措施的国家机关而言，这是一种不利负担。根据启动再审程序的主体划分适用强制措施的风险，有利于合理分配风险，也可以避免适用强制措施中的争执。

[15]关于申诉制度改革的详细讨论与分析参见陈卫东：《刑事申诉制度改革研究》，载《法学家》1999年第4期。

[16]程荣斌主编：《刑事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第24页。

[17]陈卫东、李奋飞：《论刑事诉讼中的控审不分问题》，载《中国法学》2004年第2期。

[18]从刑事诉讼程序精密化发展的趋势来看，再审申请的审查程序又可以划分为合法要件的审查程序和有无再审事由的审查程序。我国台湾地区受理再审申请之后的刑事再审程序就划分为三个阶段，即合法性之审判、有无再审事由之审查、重新之审判。

[19]参见陈卫东：《刑事审判监督程序研究》，法律出版社2001年版，第228－240页；陈卫东：《程序正义之路》（第二卷），法律出版社2005年版，第499－509页；顾永忠：《特殊程序应当特别安排——关于完善审判监督程序的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。

[20]［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下），张凌译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第283页。

[21]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第230－232页。

[22]我国《民事诉讼法》第179条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

[23]江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第406页。

[24]在台湾，这里的“审判法庭”要求是“事实审法院”。

[25]参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第231页；林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第318－320页。

[26]例如在德国，由于有说服力的新证据的严格要求难以达到，重新审判是很少见的。参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第232页。