金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取财物，数额较大的行为。所谓委托收款凭证，是指行为人在委托银行向付款人收取货款等款项时，所填写和提供的凭据和证明。对于银行工作人员利用职务便利，采取伪造汇款凭证的方法骗取本银行款项的行为，应当以行为人是否利用职务上的便利为基本标准，认定为职务侵占罪还是金融凭证诈骗罪，在司法实践中颇有争议。笔者认为，凡是主要利用职务上的便利实施的侵吞行为，都应当以职务侵占罪定罪处罚，而不能因为行为人在职务犯罪中使用了金融诈骗的手段，就以处罚较重的金融诈骗罪定罪处罚。反之，凡是行为人没有利用职务便利或者主要是通过诈骗手段非法占有银行资金的，则应以金融诈骗罪定罪处罚。

 

例如：2009年7月，吕某伙同时任上海某外资银行企业金融部客户经理的被告人戚某，在知悉戚负责的银行客户某控股公司法定代表人因入狱服刑致公司账户无人管理的情况后，由吕提议，合谋骗取该公司账户内的留存资金，由戚私刻了公司印章并在银行汇款凭证上伪造法定代表人签名，由吕填写申请书其他内容及加盖伪造的公司印章，并以香港的一家贸易公司作为收款单位。嗣后，戚某持伪造的汇款凭证，将公司账户内留存的13万美元盗划至戚、吕指定的上述收款单位在香港汇丰银行的账户内。检察机关认为，吕某、戚某骗取资金93万元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第194条第2款之规定，且数额特别巨大，遂以金融凭证诈骗罪向上海市第一中级人民法院提起公诉。

 

本案在司法界和理论界引起较大争议，主要集中在这几点：第一，对吕、戚定职务侵占罪还是金融凭证诈骗罪？第二，犯罪行为是否属于职务侵占罪与金融凭证诈骗罪的想象竞合犯？抑或属于法条竞合？

 

一、掌握金融凭证诈骗罪与职务侵占罪的法律特征

 

1、金融凭证诈骗罪的法律特征

 

金融凭证诈骗罪的主体为一般主体，既包括个人，亦包括单位。银行或其他金融机构的工作人员与金融凭证诈骗的犯罪分子串通，即在实施金融凭证诈骗的前后过程中，相互暗中勾结、共同策划、商量对策、充当内应，为诈骗犯罪分子提供诈骗帮助的，应以金融凭证诈骗共犯论处。这是因为，进行金融凭证诈骗活动实现其非法骗取他人财物的意图，往往离不开银行或其他金融机构的内部工作人员利用职务上的便利为犯罪分子提供企业信号、联行行号及密押等信息。

 

金融凭证诈骗罪的主观方面，我国《刑法》没有在条文中明确金融凭证诈骗罪要以非法占有为目的，但同样属于《刑法》分则第三章第五节金融诈骗罪的集资诈骗罪和贷款诈骗罪，刑法条文就明确规定了要以非法占有为目的。因此，对于金融凭证诈骗罪是否要以非法占有为目的，在97年《刑法》实施后的一段时间里,引起了理论上和实践中很大的争议。有人认为，既然法条没有明文规定，就表明此罪的构成不需要具有非法占有的目的，行为人即使没有非法占有的目的，其行为同样破坏了金融秩序；是否具有非法占有的目的，只是作为量刑情节考虑。

 

金融凭证诈骗罪的犯罪对象包括汇款凭证、银行存单、以及其他银行结算凭证。所谓汇款凭证，指汇款人委托银行将款项汇给外地的收款人时所填写的凭据和证明。所谓银行存单，是指储户向银行交付存款后由银行开具的载有户名、账号、存款金额、存期、存款时间和到期时间、利率等内容的凭证和证明。所谓其他银行结算凭证，指除票据及上述凭证以外的各种银行结算凭证。什么是其他银行结算凭证？刑法以及金融票据法律法规均没有规定，刑法理论上也很少解释。有观点认为，所谓其他银行结算凭证，是指除票据及上述凭证（委托收款凭证、汇款凭证、银行存单）外的各种银行结算凭证，如信用卡等。也有学者认为，其他银行结算凭证，是指“除刑法所列举的三种票据（汇票、本票、支票）和三种结算凭证（委托收款凭证、汇款凭证、银行存单）之外的实际用于银行或者金融机构结算工作的凭证。”笔者认为，其他银行结算凭证，是指除刑法已经明确列举的可用于银行结算的各种凭证以外的实际用于银行结算活动的一切凭证。尽管我们不能将之一一列举，并且随着社会的发展变化其表现形式还会变化，但它必须具备以下特征：必须是用于银行结算的；必须是刑法的其他条文没有特别规定或应当包含的；必须是一种权利性凭证��而不是记录性凭证；必须是一种独立性凭证而不是附属性凭证。否则，不能将之视为其他银行结算凭证。实践中，应包括以下几种凭证：银行借记卡、贷记凭证和借记凭证、银行特种转账借方传票和贷方传票。

 

2、职务侵占罪的法律特征及国外立法规定

 

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。客观方面，必须是公司的从业人员利用职务上的便利，侵占公司财物，数额较大，具有严重社会危害性的行为。职务侵占行为的具体表现形式有：（1）将合法管理、使用、经手的公司财物加以扣留，隐匿不交、不支付或者不入账；（2）将合法管理、使用、经手的公司财物非法专卖或者擅自赠送他人；（3）将受托管理、经手、使用的财物非法占为己有；（4）利用回报侵占其经手、使用的财物。

 

对此，美国的立法也有相应规定。《美国联邦法典》第18篇第656节规定了银行高级职员和雇员的盗窃、侵占和挪用犯罪：“银行的高级职员、董事、代理人、雇员，或其他与联邦储备银行或分行有关的人，或国家银行的收款人或其代理人或雇员，或联邦储备机构或 其代理人或雇员，或联邦储备系统理事会的代理人或雇员，侵占、偷窃或任意挪用款项、存款或上述银行的贷款，或委托给上述银行监管或保管的款项、存款、资产或证券，或委托给上述机构的高级职员、董事、雇员或收款人保管或监管的任何款项、存款、资产或证券的，处100万美元以下罚金或30年以下监禁，或并处两罚。但如果侵占、偷窃或挪用的数额不超过100美元的，处1000美元以下罚金或者1年以下监禁，或者并处两罚。”

 

二、正确区分此罪与彼罪，是体现司法公正的前提和表现

 

金融凭证诈骗罪作为一种具体的犯罪行为和独立的罪名，在我国刑法发展史上经历了一个由没有明文规定到由单行刑法规定再到《刑法》明确规定的发展过程。1979年刑法，对利用金融凭证进行诈骗的并无明文规定，当时对使用金融凭证进行诈骗达到犯罪程度的一般是以诈骗罪定罪处罚。1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第12条第2款规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。”该《决定》虽然以单行刑法的形式将使用伪造、变造的其他银行结算凭证进行诈骗的行为明确规定为一种犯罪行为,但此时并没有形成独立的金融凭证诈骗罪。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第4款规定：使用伪造、变造的“银行结算凭证进行诈骗，数额较大的，以票据诈骗罪定罪处罚。”1997年修订后的《刑法》第194条第2款规定，以其他银行结算凭证进行诈骗是一种具体的金融诈骗犯罪行为，即金融凭证诈骗罪。

 

我国刑法规定，进行金融凭证诈骗活动，只有达到了数额较大的起点标准，才能构成本罪。否则，如果没有达到数额较大的最低起点，即使有使用金融凭证进行诈骗的行为，也不能构成本罪。所谓数额较大，按照司法实践一般做法，是指个人实施金融凭证诈骗数额达到5千元以上，单位实施金融凭证诈骗达到10万元以上。根据我国《刑法》第一百九十四条、第一百九十九条及第二百条之规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按该条规定，自然人犯金融凭证诈骗罪的，最高刑是死刑。

 

2011年2月25日通过的刑法修正案（八）对第一百九十九条进行了修改，“犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”也就是说，刑法修正案（八）对金融凭证诈骗罪废除适用死刑。

 

金融凭证诈骗罪与职务侵占罪都具有非法占有的目的，都侵犯了财产权利。

 

它们的主要区别在于：金融凭证诈骗罪的实施与职务无关，行为方式只能是骗取；而职务侵占罪是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种。此外，两罪的犯罪主体也不同。金融凭证诈骗罪是一般主体，而职务侵占罪是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员。

 

笔者认为，行为人的行为构成金融凭证诈骗罪还是职务侵占罪，关键是看该犯罪行为与职务之间的关联性。同时，从民事赔偿的角度分析，银行在审核签名及印鉴章的过程中未尽 注意义务，致使存款人的款项被他人领走，应当承担违约责任，并赔偿存款人的损失。具体而言，上述案例中，行为人吕某、戚某均是银行工作人员，分别担任客户经理，两行为人利用职务便利取得了汇款凭证，掌握了客户的信息资料，并具有对客户资金领取的初审权，这是两行为人的主管、分管、经管银行保管客户资金的职务便利，两行为人利用了上述职务便利后，又伪造了客户印章和签名，并申请汇款，这些犯罪行为与职务密切相关。银行工作人员实施与其职务密切相关，并不属于典型的金融凭证诈骗罪。分析犯罪行为与职务的关联性，以界定是金融凭证诈骗罪还是职务侵占罪。

 

戚某在担任银行企业金融部客户经理时，经了解知道客户公司法定代表人因刑事犯罪被判处刑罚，暂时无人管理账户。该信息以及客户公司预留在银行印鉴卡上的印鉴章样式，这些信息只有银行工作人员才可能获知，行为人的职务具有掌握信息权和付款初审权，与银行工作人员的职务密切相关。如果没有虚假签名及印鉴章的汇款凭证，则成立典型的职务侵占罪或挪用资金罪，但不能因有一份伪造的银行结算凭证就简单认定行为人的行为成立金融凭证诈骗罪。前述分析可以看出，行为人实施犯罪之所以能够成功，与其职务密切相关，客户公司账户信息及印鉴章的获得都是基于银行工作人员的职务便利，这行为符合职务侵占罪的犯罪构成。

 

职务侵占罪要求侵占的是本单位的财物。银行保管的客户款项应属银行的财物，这可从两方面进行分析。首先，我国现有立法没有对存款所有权属于银行或储户做明确规定，但《中华人民共和国商业银行法》第82条规定：“商业银行工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户资金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，应当给予纪律处分。”司法实践中对于贪污、挪用、侵占客户资金的行为均以贪污、职务侵占、挪用资金定罪处罚。因此，侵占客户资金的行为构成职务侵占罪无论从立法的角度还是司法实践均没有争议。银行是客户资金的保管主体，客户款项存入银行后，即与银行建立了保管合同关系。银行有责任和义务妥善保管客户资金，并按期返还客户资金。银行聘请的员工利用职务便利侵吞银行保管的客户资金，造成了银行不能返还客户资金，对于银行是一种违约行为，民事赔偿义务主体是银行，因此实际是银行遭受损失。货币的所有权转移依交付为准，款项存入银行后，在特定的保管期内，客户资金的使用权和所有权归属银行。银行在获得存款后，可以自主决定款项的使用用途，存款人无权干涉。其次，银行作为吸收存款的单位，对存款人的款项具有保管义务，因银行自身管理问题导致存款人财产损失的，应当承担民事赔偿义务。因此，银行才是被害人。这也是界定金融凭证诈骗罪和职务侵占罪的重要标志。

 

三、关于金融凭证诈骗罪与职务侵占罪的想象竞合与法条竞合问题

 

银行工作人员利用职务便利进行金融凭证诈骗的行为，不属于职务侵占罪与金融凭证诈骗罪的想象竞合犯形态。因为想象竞合犯是形式的数罪、实质的一罪，这种罪数形态成立的前提必须是在形式上存在数个犯罪构成，即行为人的同一行为同时符合数个犯罪构成。但是，如果实际发生的行为完全能够被某一个犯罪构成的要件所包容，就应当认为这个行为只符合一个犯罪构成。职务侵占罪的犯罪构成本身是可以完全包容银行职员利用职务进行金融凭证诈骗的，所以，这种行为并不具有既符合职务侵占罪的构成，又同时符合金融凭证诈骗罪的构成特征。否则，必然造成罪数判断标准的混乱，造成定罪量刑上的错误。因为如果把许多具有特定外延的犯罪构成人为地分割开来，都可以使一罪变成数罪，而这与罪数理论的宗旨是相悖的。

 

因为职务侵占罪的犯罪构成，应当理解为一种特殊的盗窃、诈骗、侵占犯罪构成。我国刑法规定职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，从犯罪现象来看，职务侵占罪也都是利用职务便利实施的窃取、骗取、侵吞财物的行为。所以， 职务侵占罪的犯罪构成包含利用职务上的便利进行金融凭证诈骗的行为。法条竞合是指刑法分则的数法条之间，在犯罪构成要件上存在必然的包容或者交叉关系。这种现象的产生是由于刑法分则条文的错综复杂，其特点是仅仅从规范上即可判断——不同法条规定的此罪与彼罪之间外延上有交叉重合，典型的如诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪。职务侵占罪与金融诈骗罪的法条之间，并不存在竞合关系，因为职务侵占罪不但可以通过诈骗的方法实现，还可以通过盗窃等行为实现，职务侵占罪与金融凭证诈骗罪的法条之间没有必然的交叉重合关系。法院认为：职务便利主要体现在三个方面：一为戚某利用管理某控股公司帐户的客户经理的便利，知晓该帐户处于无人管理的状况，获取私刻该公司印章所需样本和法定代表人的签名样本，并冒充该公司名义向某外资银行上海分行操作部提交虚假的《境外汇款申请书》等。二为吕某利用客户经理的便利取得空白《境外汇款申请书》等。三为吕某、戚某利用客户经理的便利知晓该银行上海分行办理境外汇款的审批流程。故名义上该公司帐户内的资金已实际成为该银行上海分行的资金。法院采纳笔者辩护意见认定戚某、吕某的行为应以职务侵占罪论处。

 

四、完善金融立法，加强金融监管，防范金融风险

 

“金融是经济的核心，经济决定金融，金融服务于经济发展。”国务院近年多次指出并确定，2020年把上海基本建成与中国经济实力以及人民币国际地位相适应的国际金融中心。此战略定位内涵明确，包括多层次的金融市场秩序，各类共同发展的金融机构体系，以及符合现代金融中心要求的金融人力资源体系的建设，也包括必须构建具有国际竞争力的金融发展环境，并不断地着力推进完善金融立法。2010年世博会既是显示上海经济实力和发展空间的机遇，也为上海金融业发展提供了条件，搭建了国家、国际组织、跨国公司之间交流互动的平台，有利于展示城区形象、提升国际知名度。从理论上探讨加速上海国际金融中心建设的途径和方法以指导实践，也为充分把握世博后经济效应带来的金融发展机遇奠定坚实的基础。在市场化、数字化、城市化、全球化之背景下，金融及金融服务的主体、金融及金融服务的方法、金融及金融服务的客体，很大程度上都是广义的，谓之“大金融”。建设金融服务体系、完善金融服务管理，加强金融立法建设、创新金融服务管理、维护金融秩序稳定，保障金融交易安全，完善金融立法很重要。完善金融立法在于帮助“金融人”防范金融信用风险、金融市场风险、金融流动风险、金融操作风险，尤其是防范国际国内金融活动中涉及法治的金融民事欺诈、金融经济欺诈与金融刑事欺诈风险。

 

借鉴国外金融立法的有益经验，防范金融法律风险，正确界定此罪与彼罪的界限，正确适用法律，体现司法公平公正，是法律人的共同追求。People To People大使项目曾三次组织美国法律专业代表团来沪与上海李小华律师事务所进行访问交流，双方建立了深厚的友谊与信任。2010年10月28日，美国律师协会国际法分会前任主席Deborah Enix-Ross带领大型律师团队再次来访，与国内法律专业人士、学者、商业人士及政府官员等就金融投资全球化背景下，中美法律界与企业界共同感兴趣的话题展开讨论，通过对中美两国金融、投资与法治环境的剖析，为两国企业跨国投资合作提供坚实理论基础和法律风险防范以促进经济全球化的快速、健康发展。作为司法实践者，应从三个方面防范金融风险，保障和促进金融法制建设。依法规制和引导金融创新；树立能动司法理念，积极鼓励和扶持金融创新，充分尊重金融市场主体的创造力、依法规制，充分保护金融消费者合法权益、能动服务，促进金融市场可持续健康发展；切实保障和促进金融创新。司法审判是事后救济，加强金融市场体系建设能更好地起到防范作用。从金融市场体系建设、完善金融立法、引导金融创新、坚持金融对外开放，做好风险防范，要对金融创新给予适度的、具有针对性的监管，建立良好的风险管理系统。

 

 

 

 

   作者: 李小华