【基本案情】

 

    被告人乐姿系北京京城邂逅信息咨询有限公司法定代表人，被告人赵辉系该公司市场总监。2011年2月至3月间，被告人乐姿、赵辉经预谋后指使被告人李琳、霍加敏对北京真情在线国际咨询有限公司放置于本市朝阳区、东城区的网站服务器进行攻击。后被告人李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次对北京真情在线国际咨询有限公司网站www.lol99.com及www.zqyjy.com服务器进行攻击，致使上述网站长时间内无法正常浏览。被告人李琳、霍家敏共获利人民币2500元。被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏后被查获归案。另起获DKWAP牌、诺基亚牌、HTC牌手机各1部、标牌为“aigo”、“Delux”、“海王星”电脑主机各1台、IBM牌、迈拓牌硬盘各1块。上述物品现均扣押在案。

 

    【案件焦点】

 

    破坏计算机信息系统罪的入罪及升格法定刑标准的认定。

 

    【法院裁判要旨】

 

    北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，四被告人的行为触犯了刑法，均已构成破坏计算机信息系统罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人乐姿、赵辉、李琳、霍加敏犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。惟指控四被告人犯罪后果特别严重，仅有北京真情在线国际咨询有限公司出具的书面材料及北京市长安公证处公证书分别予以证明，均无其他证据佐证，故起诉书指控四被告人犯罪后果特别严重的证据不足，本院不予确认。鉴于四被告人归案后均能如实供述所犯罪行，故对四被告人所犯罪行予以从轻处罚。犯罪所得，依法追缴后予以没收。在案物品一并处理。

 

    北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>》第四条第一款第（五）项之规定，判决如下：

 

    一、被告人乐姿犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

 

    二、被告人赵辉犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

 

    三、被告人李琳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

 

    四、被告人霍家敏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。

 

    五、继续追缴被告人李琳、霍家敏犯罪所得人民币二千五百元，予以没收；在案之诺基亚牌、HTC牌手机各一部、标牌为“aigo”、“Delux”、“海王星”电脑主机各一台，均予以没收；在案之DKWAP牌手机一部，发还被告人乐姿；在案之IBM牌、迈拓牌硬盘各一块，退回北京市朝阳区人民检察院。

 

    宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决发生法律效力。

 

    【法官后语】

 

    根据《刑法》第二百八十六条第一款之规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。“两高”于2011年9月1日实行的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对“后果严重”、“后果特别严重”做了具体界定：其中“后果严重”包括以下几种情形： 

 

　　（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的； 

 

　　（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的； 

 

　　（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的； 

 

　　（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的； 

 

　　（五）造成其他严重后果的。 

 

　　实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”： 

 

　　（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的； 

 

　　（二）造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的； 

 

　　（三）破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的； 

 

　　（四）造成其他特别严重后果的。

 

上述司法解释虽然对认定破坏计算机信息系统罪的入罪标准及升格法定刑标准做了具体界定，但由于该罪属于新类型犯罪，在解释用语上有一定的歧义，在证据把握上有一定的难度。因此，如何正确适用司法解释确定的入罪及升格法定刑标准，值得斟酌。 

 

    本案中，对四名犯罪人实施了破坏计算机信息系统的行为可以确定。但关于是否达到“后果严重”的入罪标准或是否达到“后果特别严重”的升格法定刑标准问题，值得探讨。

 

    本案的入罪以及升格法定刑涉及两个独立的标准，即经济损失标准和用户数标准。关于经济损失标准，根据司法解释的规定，造成经济损失一万元以上的，为入罪标准；造成经济损失五万元以上的，为升格法定刑标准。本案中，仅有北京真情在线国际咨询有限公司出具的婚介服务委托合同、收款单、解约协议、支出凭单等证明材料，以证明因攻击行为导致客户退费112万。但由于上述材料均为北京真情在线国际咨询有限公司单方面出具的，在没有找到相关退费客户且真情在线公司拒不提供公司会计资料的情况下，上述证据的真实性无法认定。另外，即便上述退费真实发生，也不能把退费数额等同于损失数额。因为公司退费后，不再为客户提供服务，没有了成本支出，所以真正的损失应为预期利润，而不是全部的退费金额。综上，根据现有证据，经济损失的入罪标准无法认定，升格法定刑标准更无从谈起。

 

    关于用户数标准，根据司法解释的规定，为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的，为入罪标准；为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的，为升格法定刑标准。本案中，仅有北京真情在线公司提供的公证书一份，证明该公司有16万余名注册用户。但该数据是真情在线公司通过SecureCRT软件统计，最终得出的“163620 count”的结果。但该统计软件的可靠性如何，不得而知。因此，统计数据的真实性无法确定。另，即便通过可靠软件统计出注册用户数，但所统计的注册用户是否真实存在，仍值得怀疑，不排除网站为了扩大影响而利用注册机注册虚拟用户的情况。因此，在真情在线公司以涉及商业机密和会员隐私为由，拒不提供会员数据的情况下，仅仅通过统计软件无法确定最终的注册用户数。

 

    另，能否按照被攻击时的实际用户数（即IP访问量）累计计算呢？首先，根据现有技术条件，被攻击时无法区分哪些访问是正常的访问，哪些访问是攻击性访问，即无法准确统计被攻击时受到影响的正常用户数量，只能按照该网站正常情况下每天访问的平均用户数来计算，但这一计算结果并不准确。其次，司法解释为“造成为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上”，可见，在攻击时间上可以累计，但在用户数上则不能累计。因此，按照被攻击时累计受影响的用户数计算是否符合司法解释的规定，值得斟酌。

 

    本案中，各犯罪人客观上实施了破坏计算机信息系统的行为，且攻击次数达到10次以上，总计时间有40个小时左右，造成北京真情在线公司网站在长时间内无法正常访问，势必影响该公司正常的经营活动，对该公司造成一定的经济损失是必然的，且该网站作为婚恋网站，受众性较广。因此，犯罪人的攻击行为客观上达到了受刑罚处罚的社会危害性。最终，判决引用司法解释中“造成其他严重后果”的条款对犯罪人定罪处罚，做到了罪责刑相适应。