被告人谢海红犯职务侵占罪和挪用资金罪上诉案

 

    广东省佛山市中级人民法院

 

    刑事裁定书

 

    (2006) 佛刑二终字第69号

 

     原公诉机关佛山市高明区人民检察院。

 

    上诉人（原审被告人）谢海红，女，1973年11月12日出生，汉族，出生地广东省佛山市高明区，高中文化，原佛山市高明雄派休闲卫浴有限公司会计兼销售部主管，住广东省佛山市高明区荷城街道海口村26号。因本案于2004年12月6日被刑事拘留，2005年1月10日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。

 

    辩护人杨高峰，广东环球经纬律师事务所律师。

 

    佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人谢海红犯职务侵占罪和挪用资金罪一案，于2006年1月10日作出（2005）佛明刑初字第299号刑事判决。原审被告人谢海红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

 

    原审判决认定，被告人谢海红于1998年至2003年4月在佛山市高明雄派休闲卫浴有限公司（原路易斯卫生洁具有限公司，以下简称雄派公司）从事会计和销售主管工作。雄派公司的企业类型是有限责任公司。

 

    2000年5月11日，被告人谢海红以“陈美英”名义在中国银行佛山分行开立了477863000000018402帐户。之后，厦门欧谱桑拿设备有限公司（以下简称厦门欧谱公司）将其购买雄派公司产品的货款汇入该帐户。被告人谢海红于2000年6月23日至2001年1月9日以提取现金或者转帐的方式从该帐户上支取了人民币935210.59元，其中转帐230000元至中国银行谢海红477190201880191150帐户。

 

    2002年5月23日至2002年6月25日，福州六一建材有限公司将购买雄派有限责任公司产品的货款共计人民币130007.70元汇入中国建设银行陈丽红的3117110100150026684帐户，被告人谢海红在2002年8月15日从该帐户支取了116000元人民币后转存至中国建设银行谢海红3117120100150075705帐户。

 

    2002年8月19日至2003年4月8日，厦门欧谱公司等雄派公司的客户将购派公司产品的货款汇入中国银行陈丽红的477863001880211938帐户。被告人谢海红在2002年9月24日至2003年4月11日以提取现金或者转帐的方式，从2002年9月11日到2003年4月11日共支取了1453000元人民币。被告人谢海红在2003年4月21日到25日又先后将其在中国银行陈丽红的477863001880211938帐户支取的雄派公司的货款的1441372.63元以现金或转帐的方式存入雄派公司的中国农业银行的陈丽红的44428601100078244帐户。

 

    案发后已追回赃款人民币503400元。

 

    原判认定上述事实的证据有：

 

    1、被告人谢海红的供述、被告人的身份证明、佛山市高明雄派公司的证明材料及其企业法人营业执照。证实被告人谢海红的身份和曾担任雄派公司的会计和销售主管的事实。

 

    2、末尾号为8402的中国银行陈美英帐户的开户存款凭条、转入款的电子联行收付款通知、电子汇兑来帐贷方凭证，厦门市湖里区农村信用社提供的厦门欧谱公司的陈素梅200029644帐户的电汇借方凭证，8402帐户的取款凭证，8402帐户的流水清单、笔迹鉴定书，证人陈素梅的证言，中国银行的谢海红末尾号为1150的帐户的流水清单、进账单和存款凭条等。证实被告人谢海红以陈美英的名义开立了末尾号为8402的中国银行帐户，厦门欧谱公司将其购买雄派公司产品的货款汇入了该帐户，后被被告人谢海红从该帐户支取935210.59元的事实。

 

    3、末尾号为6684的中国建设银行陈丽红帐户的流水清单，雄派公司的证明材料，福州市商业银行电汇凭证，6684帐户的2002年8月15日取款凭条，末尾号为5705中国建设银行的谢海红帐户的流水清单。证实被告人谢海红从末尾号为6684中国建设银行陈丽红帐户上支取了福州六一建材有限公司汇雄派公司的货款116000元的事实。

 

    4、厦门市湖里区农村信用社提供的厦门欧谱公司的陈素梅的200029644帐户的电汇借方凭证，末尾号为1938的中国银行陈丽红帐户流水清单、电子联行收付款通知、电子汇兑来帐贷方凭证存款凭证、取款凭条、笔迹鉴定书，中国银行末尾号为4194和2754均为谢海红的帐户流水清单和存款凭条等证据。证实被告人谢海红从末尾号为1938中国银行陈丽红帐户上支取雄派公司的货款1453000元的事实。

 

    5、雄派公司出具的以陈素梅名义汇给其公司1441372.63元的款项列表证明材料，农行佛山分行和佛山市城郊支行提供的存款凭条，谢海红提供的存款凭条，厦门欧谱公司没有加盖其公司印章的电汇凭证和谢海红处查获的三份没有印章的进账单，谢海红自己书写的记录单，末尾号为8244中国农业银行的陈丽红帐户流水清单，末尾号为1938的中国银行陈丽红帐户流水清单。证实被告人在案发前将其从末尾号为1938帐户上支取的1441372.63元雄派公司的货款，假借厦门欧谱公司的名义归还到雄派公司以陈丽红名义开立的末尾号为8244的帐户，被告人谢海红从末尾号为1938帐户支取的共计572000元没有超过三个月的事实。

 

    6、搜查笔录及扣押、发还、移交清单。证实从被告人谢海红处查扣了部分证据的事实。

 

    7、抓获经过证明。证实被告人谢海红于2004年12月6日被公安机关抓获。

 

    原判认为，被告人谢海红无视国家法律，利用职务之便，挪用雄派公司资金人民币2504210.59元，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人谢海红犯挪用资金罪，罪名成立。公诉机关指控被告人谢海红职务侵占雄派公司货款1066921.80元。经查，被告人谢海红支取雄派公司的货款后将部分货款在案发前归还给公司。从被告人的犯罪主观和犯罪手段等方面分析，被告人谢海红的行为应认定为挪用公司资金。公诉机关指控被告人谢海红从“陈丽红”、“陈美英”帐户上一共取走了雄派公司货款2508294.43元。经查，公诉机关当庭提供的证据证实被告人谢海红从上述帐户上共支取雄派公司货款2504210.59元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，以挪用资金罪判处被告人谢海红有期徒刑八年。

 

    被告人谢海红及其辩护人提出：一、一审判决认定谢海红从末尾号为8402陈美英帐户挪用雄派公司货款935210.59元缺乏足够的证据，与雄派公司提供的货款流水清单（见卷宗D第161页）相矛盾，该货款流水清单反映，2000年雄派公司共向厦门欧谱公司发货货款总额为949860元，实际收到货款310823元，尚有639037元未收到。二、一审判决认定谢海红从末尾号为6684陈丽红帐户挪用雄派公司货款116000元，因有诸多疑点不能合理排除仍然不能成立，在2002年6月30日，公司老板严超雄根据全部货款金额向谢海红开具了一张130006.7元的收据，这收据表明公司或者公司老板已经收取了福州六一公司的全部货款。三、一审判决适用法律不当，即使挪用资金罪成立，末尾号为1938的陈丽红帐户的部分款项归还公司货款时没有超过三个月，不构成犯罪。四、一审判决量刑畸重。

 

    经审理查明，原判认定上诉人谢海红挪用雄派公司资金人民币2504210.59元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

 

    上诉人谢海红及其辩护人所提，经查：一、末尾号为8402中国银行陈美英帐户的电子联行收付款通知、电子汇兑来帐贷方凭证，厦门市湖里区农村信用社提供的厦门欧谱公司陈素梅200029644帐户的电汇借方凭证，该帐户的流水清单，证人陈素梅的证言，证实该帐户的款项是厦门欧谱公司汇给雄派公司的货款，上诉人对此事实也不持异议。雄派公司提供的货款流水清单没有反映上述款项，印证了雄派公司关于末尾号为8402中国银行陈美英帐户是上诉人私自开设的证明。上诉人将厦门欧谱公司汇给雄派公司的数额巨大的货款挪作自用，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。二、关于上诉人提供的有雄派公司老板严超雄签名，时间为2006年6月30日，金额为130006.7元的收据，根据雄派公司财务人员余太然、严剑平、严笑的证言，及上诉人的供述，均证实该类收款收据只证明客户已将货款汇入公司指定的帐户，并不能证明签名人收取了货款。因此，上诉人及辩护人认为该收据表明公司或者公司老板已经收取了福州六一公司的全部货款，理由不成立。三、上诉人从末尾号为1938陈丽红帐户挪用的资金中，虽然其中572000元归还公司时没有超过三个月，但上诉人挪用资金数额巨大，原判认定其行为构成挪用资金罪符合法律规定。

 

    本院认为，上诉人谢海红身为雄派公司的财务人员，利用职务上的便利，挪用雄派公司资金共人民币2504210.59元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人谢海红及其辩护人所提辩护意见经查不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

 

    驳回上诉，维持原判。

 

    本裁定为终审裁定。

 

 

 

 

 

 

     　　 审 判 长 　单丽华

 

     　　　　　　　　　审 判 员　　 袁国才

 

    代理审判员　　 史海珍

 

 

     　二○○六年四月四日

 

    　　　　　　　　　　　　　　

 

    

 

    书 记 员 　周绍庄