对死缓制度现状的思考

 

  提要：

 

    死缓制度是我国刑法在死刑适用上的一个独创，是执行与贯彻少杀政策的重要制度载体。少杀功能是死缓制度的首要功能，也是死缓制度所极力追求的目标。死缓少杀功能出现由坚持少杀逐渐向防止错杀的蜕变，使得其少杀功能发生器质性的异化，黑龙江丁志权案、辽宁李化伟案、云南杜培武案、河北李久明案、山西郝金安案都因司法机关“成功”借用死缓少杀功能避免了万劫不复的司法性错误，而略显久远的河南魏青安案、疑似错判的河北聂树斌案却因未适用死缓而“教训”惨痛，如此导致真凶出现成为冤案昭雪的唯一机会。鉴此，我们有必要认真检视与深刻剖析死缓少杀功能异化的缘由、表现并在此基 础上探寻对策，使得死缓少杀功能得以正确发挥。当下的死缓制度在发挥其巨大作用的同时仍存在不足，有向“独立刑”流变的趋势，往往被视为独立的刑种；实际执行效果上成为平均18年的有期徒刑“自由刑”；其适用标准不明确，使审判人员享有巨大的自由裁量权的“任意刑”；在证据存疑时又演化为救济措施“变通刑”。死缓制度设计的缺陷和实践适用的不规范，是技术性问题而不是制度性问题。在实体制度层面上，理清死缓的制度意旨，分清少杀与慎杀的政策旨趣；在诉讼观念层面上，坚守无罪推定原则；在实践操作层面中，严格区分留有余地适用死缓与刑事疑案两种情形。我们在实践调研的基础上，有的放矢提出死缓制度的修正意见，以期死缓制度既能起到严格限制死刑实际适用之功，又能发挥打击犯罪、震慑犯罪之效。这也是本文所力求达到的目标。

 

以下正文：

 

    《刑法》第四十八条第一款的后半段规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”这就是死刑缓期执行制度，简称“死缓”，该制度为我国独有。刑法学界总是乐于从积极层面来认识和评价死缓制度。这时因为： 1、死缓是我国独创“土生土长”的死刑适用制度。在我国当下众多法律制度都是西方舶来品的情况下，有两项制度保持着浓郁的“中国特色”，并且都与死刑制度相依相随。这两项制度便是死刑复核制度与死刑缓期执行制度。尽管我国传统司法饱受“欧风美雨苏联雪”的冲击，但是这两项制度依旧是“汉家本色傲霜枝”。浓厚的“本土情结”使得学界对土生土长的死缓制度赞爱有加。2、自我国唐代实行慎杀政策以来直至清王朝在死刑的执行方式和复核程序上就有：“斩立决”、“绞监候”等制度存在。土地革命战争、抗日战争时期现代“死缓”则开始萌芽，并在历史上起到积极作用。新中国成立后，由于当时镇压反革命与巩固新政权的需要，死缓制度正式登上我国刑罚史的舞台，成为改造旧世界、旧分子的红色司法经验，充分体现了无产阶级的伟大气魄。毛泽东同志在关于政法工作的讲话中也多次强调其作用，使得死缓制度日益得到关注，并为后来的刑法吸收采纳。时至今日死缓制度仍为决策者津津乐道。3、死缓制度既宣示了对罪行极其严重的犯罪分子的严厉惩罚，又实质性地限制了死刑实际执行的数量，是全面贯彻和体现我国基本死刑政策的重要制度创新。 刑法学界将死缓制度作为我国限制死刑适用的重要制度依托，“达到废止死刑的一个步骤”。它寄托着刑法学界限制乃至废止死刑的希望。因而对死缓制度高唱赞歌者大有人在。决策者也将死缓制度作为践行宽严相济刑事政策的运作载体，视之为化解社会矛盾、减少社会对抗、促进社会和谐的利器。可以说，众望在身的死缓制度赢得了各界青睐的目光。

 

    对死缓制度赞许并无不可，但是对其政治上的高调与学术上的盛赞，极易掩饰死缓制度存在的缺陷与不足，遮避我们客观检视死缓制度的冷峻目光。故而，针对司法实践中死缓制度的走形与流变，我们必须保持清醒的认识，并对此进行深刻的检讨与反思，提高死缓制度“防流拒变”的自治能力，使其在我国法治建设中不辱使命

。

    一、观念认识：死缓被误读为“独立刑”

 

    通说认为，死缓不是独立的刑种，而是死刑的执行方法， 它依附于死刑，并受死刑适用标准严格规制。然而，事实上，无论是在刑法学界还是在司法实务界甚至于立法者中，都有为数不少的人自觉不自觉地将死缓视为一个独立的刑种。我国1979年刑法第44条前段规定，犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。然而该条后段又规定，已满16周岁不满18周岁的未成年人所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。虽然现行刑法删除了后段规定，但是足以说明立法机关实际上已经将死缓当作与死刑有别的一种独立刑罚加以规定，而之所以做出这样的修改，无非是为了人为地弥合死缓与死刑制度形式逻辑的严密性。刑法学界有学者在批判我国刑罚体系“死刑过重，生刑过轻”这一结构性缺陷时，已经想当然地将死缓作为一种与无期徒刑、有期徒刑并行的“生刑”。 而司法实践中，有的审判人员亦往往把死缓作为独立的刑种供量刑时选择适用，人为地将死缓作为拉开共同犯罪人之间的量刑差距的一种措施。

 

    笔者认为，这种误识并非偶然产生，更不是人们有意为之，而是背后深厚的传统死刑文化观念的影响所致。死缓制度确实与传统死刑观念存在重大差异。首先，作为死刑执行方法的死缓与传统的死刑执行方法大相径庭。在对死刑执行方法认识上，人们的理解无非是死刑的具体执行方式，例如唐律所规定的斩、绞方式，现行刑法典规定的枪决与注射。而死刑缓期执行始终为一种悖论所困扰而难以自圆其说，即作为死刑执行方法的死缓，实际结果却是对绝大多数罪犯不执行死刑。既然不执行死刑，又怎能称之为死刑的执行方法呢？其次，从实际结果来看，死缓与传统意义上的死刑可谓是存在天壤之别。司法实践中，死缓在实际效果上基本上只是比无期徒刑多坐两年牢而已。在人们心目中，死缓与死刑生死两重天，却要硬放在一起，显然是不合适的。既然如此，将死缓视为死刑自然“于理不符”。再者，在思维路径上，人们往往习惯于从结果推导性质而不是从性质推导结果。而两种思维路径对事物的认识却绝然不同。按照从性质推导结果的思维路径，由于死缓是附条件地不执行死刑，因而犯罪人只要在缓期执行期间没有故意犯罪，减为徒刑便理所当然。然而依循从结果推导性质的思维路径，因为死缓的最终结果是性命无忧，故而死缓在性质上并不能归于死刑。这种倒推思维对人们将死缓视为与死刑有别的独立刑种起到推波助澜的作用。

(上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

    面对着人们存在的似乎“合乎常理”的误识，我们应当如何解释，又如何界定死缓制度在刑罚体系中的地位？笔者认为，死缓制度作为一项史无前例的刑罚制度，我们对这一新事物只能从制度意旨中去探究，而不能囿于传统死刑观念。

 

    第一，从制度功能上来看，死缓制度设计的重要功能在于拓展死刑的内在概念，将教育改造的柔性因素注入死刑之中，使死刑突破了原有的手起刀落式的刚性形象。长期以来，死刑之所以被“残酷”、“血腥”的阴影所笼罩，是因为人们一直将死刑与杀人联系在一起，判处死刑就当然等于要杀死罪犯。所以，人们也一直将处决罪犯作为死刑的当然内容甚至是必然内容，这就在一定程序上狭隘地理解了作为刑罚的死刑制度。 其实，死缓制度具有概念扩张作用，这是现代死缓制度在废止死刑的世界趋势下，所具有的新的理论价值。站得高才能看得远。司法实践应当从限制死刑实际适用的政策走向中，从死刑制度所固有弊疾中，从死缓制度设计的意旨中对死缓制度展开新的认识，而不应在认识上画地为牢，依然故我，把思维禁锢于传统死刑概念的藩篱中。

 

    第二，从制度设计上来看，死缓制度具有死刑品格。死缓制度以判处死刑为前提，即死缓的适用必然受制于死刑罪行极其严重的适用标准，并且死缓制度本身毕竟还保留了执行死刑的可能性，即在缓期执行期间，只要犯罪人故意犯罪，地狱之门必然为之开启。可见，死刑的威慑力在死缓制度还是存在的。对于死缓而言，其具有的威慑力应当来自于两个方面：一方面是改为死刑立即执行的威慑力，一方面是改为无期徒刑后的无期徒刑作为终身自由刑所带来的威慑力。 由是以观，在制度设计上，死缓具有判处死刑前置性与执行死刑概然性两大特征，其在刑罚体系阵营中理应归属于死刑。

 

    第三，从制度效果上来看，死缓制度虽然不能达到经验意义上的死刑效果，但却具有法律上意义上的死刑效果。从理性角度观察，民众对死刑的期待，与其说是希望犯罪人的生命被剥夺，倒不如说是希望犯罪人从周遭世界永久消失。而只要犯罪人能被终身监禁或者大半生被监禁以使其从正常的社会生活中几近消失，那么该刑罚便具有浓厚的“死刑”气息。犯罪人的生命被剥夺，而使其从周遭世界永久消失之刑，即我国现行刑法中的死刑立即执行，笔者称之为经验意义上的死刑；犯罪人终身或者大半生被监禁，而使其基本上也从周遭世界永久消失之刑，笔者称之为法律意义上的死刑，即相当于我国现行刑法中的死刑缓期执行 。不无遗憾的是，我国的死缓制度实践中已经演化为短期自由刑，这也是死缓制度为人所诟病的一大缺憾，对此笔者将在下文中详加论述。但可以肯定的是，只要我们对死缓制度进行适当的技术性改进，死缓制度便能达至法律意义上的死刑效果，从而与死刑立即执行很好地衔接起来。

 

    第四，从制度比对上来看，死缓制度与缓刑制度有着某种精神内涵的共通性与具体技术操作的共同性。从一定意义上可以说，死缓制度来自于缓刑制度所赋予的灵感，是缓刑制度在重刑中的创造性运用。缓刑条件的附加并没有改变其所附刑种本身的性质，比如有期徒刑二年，缓刑三年，依然是有期徒刑，与有期徒刑二年一样，并没有脱离有期徒刑的范畴，只不过一个是缓刑，一个是实刑。同理，我们也不能因为死刑附加了缓期二年执行就认为它已经脱胎换骨而否认其死刑属性。

 

    总而言之，死缓并不是独立于死刑的刑种，这是我们适用死缓制度不可突破的准则。否则必将造成死缓制度的乱用、滥用、错用。按照我国刑法规定，死缓适用标准有二：应当判处死刑；不是必须立即执行。前者是适用死刑的准入条件，因而对于罪行不是极其严重的犯罪分子，既不能适用死刑立即执行，也不能适用死缓。但是一旦把死缓视为独立刑，则往往容易忽视罪行极其严重这一条件。实践中，对罪行不是极其严重，但是判处死刑立即执行显得过重，而判处无期徒刑又显得过轻的犯罪人，往往适用死缓。本来是为了限制死刑适用的制度，却人为地制造出大量的死刑判决，加重对犯罪人的惩罚。

 

    二、客观效果：死缓已等同于 “自由刑”

 

    死缓与死刑立即执行共同组成了我国死刑制度的全部内容。死缓虽然作为死刑的执行方法置于死刑之中，但是在实际执行效果上却与死刑立即执行有着天壤之别。死刑是一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来。 而对于死缓犯来说，被执行死刑者屈指可数，减为无期徒刑后监禁终身者也很罕见。根据我国刑法规定和司法实践的做法，中国的死缓，实际上相当于14年以上24年以下有期徒刑，因而犯罪人被判处死缓的，一般实际关押18年左右，死缓成为变相的期限不是很长的有期徒刑。 质言之，被冠以生命刑的死缓在实际执行上只是比无期徒刑多执行两年的自由刑。再加上司法实践中减刑适用的高频性，使得死缓成为平均关押18年的自由刑。

 

    值得深思的是，为什么高居众刑之首的死刑，为何他的执行方式――死缓仅被作为“自由刑”使用？这必然涉及到死缓制度设计中死刑性与徒刑性的比例关系问题。笔者认为，死缓制度是死刑性与徒刑性的结合体。两种特性在死缓中所占的比例大致有两条调控线：一条是死缓改为死刑立即执行的标准线，它关涉到死缓能否成为经验意义上的死刑；另一条是死缓减为无期徒刑后得减刑假释规格线，它与死缓能否成为法律意义上的死刑密切相关。正是这两条调控线制约着死刑性与徒刑性的此消彼长，塑造出死缓制度的实际面貌。死刑性与徒刑性这两种特性在死缓中所占比例应当适当，使得死缓既不过分依附于死刑，也不至于沦为无期徒刑。但是我国当下的死缓制度在两条调控线的设计上存在某种缺憾，使得死缓“徒有死刑之名，而无死刑之实”。换言之，死缓仅仅具有形式上的死刑性，而实质上更多地表现为有期徒刑性。

 

    首先，在死缓改为死刑立即执行的标准线上，1997年刑法删除了1979年刑法第46条规定的“抗拒改造情节恶劣”的考察标准，而改为“故意犯罪”标准。修订后的刑法在去除抗拒改造情节恶劣考察标准较大任意性的同时，也把死缓制度本身的威慑力一并去除了。不问犯罪人是否认罪悔过，亦不问犯罪人是否抗拒改造，只要其在死缓考验期内无故意犯罪就可无性命之忧，这样的考察标准使得死缓制度的甄别考察功能被削弱了。死缓考察的目的无非是看判处死刑的犯罪人有无教育改造之可能，而现在过于简单地把无故意犯罪等价于认罪服法、积极改造，而不是对罪犯从内在思想到外在表现予以考察。实际上死缓犯在监狱严密的监管之下很难有故意犯罪的条件，死缓向死刑立即执行转化的可能性基本上消除了。而在司法实践中判处死缓的只有极个别改为死刑立即执行，有些犯罪分子没有悔改表现的，也减为无期徒刑，影响到死刑制度的效果。 尤其在现行立法将死缓改为死刑立即执行的标准提高之后死缓威慑力的来源已从死刑本身演变为长期监禁。再者，我国死缓考验期限只有两年。只要犯罪人在这两年之内无故意犯罪，必然减为无期徒刑。而根据刑法第73条规定，即便是判处短期徒刑的犯罪人，其缓刑考验期也在原判刑期以上5年以下，并且还不能少于1年。而作为极刑的死刑其考察期限却仅仅两年，明显过短。难怪有学者建议将死缓刑的缓期执行期限从现行刑法典规定的2延长为5年。

 

    其次，在死缓减为无期徒刑后的减刑假释规格线上，我国现行刑法没有对由死缓减成的无期徒刑在减刑、假释方面作出限制性规定，使之区别于原本就判处无期徒刑的情形。由此产生的后果是，由死缓减成的无期徒刑与原本判处的无期徒刑在减刑假释方面没有任何区别，更加剧死缓与死刑立即执行之间的疏别。死刑与死缓之间空档过宽，落差太大，导致情节严重程度略有差距的不同犯罪人，却要面临生死两重天的不同命运。死缓虽然作为死刑的一种，但其震慑犯罪的效果却与死刑立即执行相去甚远。这不仅使得刑罚体系在轻重上非常不协调，也导致刑罚打击犯罪的效果大打折扣。 实践中，司法人员不愿意适用死缓的原因之一就是死缓过远地偏离了死刑性，而过近地同质于有期徒刑。

面对死缓向短期自由刑的流变，如何增强死缓的死刑性及其震慑犯罪的效果必将成为死缓制度改革所亟待解决的一大课题。在我国现在严格限制死刑立即执行适用的现实语境下，如果不能提高死缓制度的死刑性，必将使得刑罚梯度严重失衡，也必然使人们依旧对死刑立即执行保持强烈的依赖性，致使死缓限制死刑实际适用的制度目的落空。 当下问题的症结在于：我国刑罚体系存在着“死刑过重，生刑过轻”的结构性缺陷，死缓与死刑立即执行在刑罚力度上难以衔接。针对此问题，学界有学者提出，应当加重死缓的处罚力度，被判处死缓的，原则上关押终身，个别减刑或者假释的，最低关押30年以上。 以上观点的提出有积极的一面，但是对死缓制度的改进应该不是简单地把死缓变成终身自由刑，还应当严格规范死缓改为死刑立即执行的标准线。在当下严格限制死刑适用的现实情况下，甚至在学界相当学者倡导死缓应当作为死刑执行的必经程序的氛围下，如果我们把死缓向死刑立即执行转化的条件由故意犯罪回归抗拒改造情节恶劣的话，那或许是一种历史的倒退；如果我们现在还在死缓向死刑立即执行转化的条件上依然故我的话，那或许又难以适应死缓即将大量适用的现实。在这种“两难”的境地中，我们可以在坚守故意犯罪转化标准的前提下，根据案件具体情况在2至5年的范围内延长死缓考验期。通过严格规范死缓改为死刑立即执行的标准线，使其真正成为检验犯罪分子是否具有改造可能的试金石。

 

    三、实践操作：死缓被作为“任意刑”使用

 

    按照我国刑法规定，死缓适用标准有二：应当判处死刑；不是必须立即执行。前者是死刑适用的准入条件，也是死缓适用的前提条件。作为死刑的共用条件，罪行极其严重本身就在学界争议颇多，鉴于这是死刑适用的总问题，在此笔者姑且不论。后者是死缓适用的实质条件，也是死缓与死刑立即执行的分水岭。但对于何为“不是必须立即执行”我国现行刑法典和各种司法解释文件都没有做出明确的规定，学界与实务界观点各异，聚讼不已。有学者认为就某一罪该处死的具体案件来说，是否必须立即执行，应根据量刑情节轻重、民愤大小、认罪态度好坏、政治影响如何等情况，加以认定。 有的学者认为下列情形可以视为不是必须立即执行：犯罪后自首、立功或者有其他法定任意从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的，或者其他在同一或同类案件中罪行不是最严重的；被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者有其他表明容易改造的情节的；有令人怜悯的情节的；虽然极其严重罪行的证据充分、确凿但具有其他应当留有余地的情况的。 也有学者认为，对罪该判处死刑，但缺少直接证据，应当留有余地的；罪该判处死刑，但从政治上、外交上等方面考虑，需要按照国家的特殊政策对待的，在认定应当判处死刑不是必须立即执行时加以重视。 上述所列诸种情形，有些观点是可取的，也能为司法实践所认同，但是有的见解却有待商榷，如将“死刑案件缺少直接证据，为防止错案发生应当留有余地的”作为适用死缓的条件，这无疑是重实体轻程序思维的惯性使然。再如将一些政治、外交、民族因素或者是特殊人才作为直接适用死缓的条件，显然是不合适的。一般这些因素都是法外因素，对这些“法外因素”应当适用“法外开恩”的特赦制度，而不宜直接适用死缓。学术理论上的百家争鸣却造成现实中审判人员适用死缓的标准不一。

 

    死缓适用标准的抽象、含混，使得司法机关获得了巨大的自由裁量权，这样势必会造成多方面的弊害。

 

    首先，导致刑罚适用标准的差异，有害法制的统一性。死缓摇摆于死刑与无期徒刑之间，没有明晰可辨的可操作标准，往往出自于死刑降格适用与无期徒刑升格适用。在对游离不定的标准把握上，审判人员有时会跟着感觉走，对于判处死刑立即执行感觉较重，而判处无期徒刑又感觉较轻的，往往判处死缓。相同情况下的被告可能因人因地因时之差异而导致阴阳两界的迥异命运。死缓制度在刑罚体系中处于十分重要的地位，上承死刑下接无期徒刑，生死一线全凭“不是必须立即执行”这样一种抽象标准，难以令人信服。尽管最高法院收回死刑复核权使之有所缓解，但是问题并没有就此消弭。

 

    其次，死缓适用标准的模糊，使得死缓制度的适用极易受到民意与媒体等外界因素的左右。对待判不判死刑的问题，要以法律的规定、治安总体状况、社会和人民群众的感觉为依据。法律的规定应置于三个依据之首。决不能因为法律的规定抽象、模糊而缺乏可操作性造成司法机关在案件处理上迁就社会舆论（民愤）、屈从被害人压力，造成“民意杀人”与“媒体杀人”的现象发生。给了民众造成这样一种错觉：去闹访就能判处被告人死刑，而不闹访就会判被告人死缓。这给司法机关化解命案上访申诉事件制造了巨大障碍，也严重损害了司法机关的威信度。

 

    任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基，那它就不应当被颁布。 换言之，一条法律颁布后，必须让它有能力保卫自己，并使它能根植于社会环境之中。面对死缓在实践中流变为“适用随意性极大之刑”的现实，基于立法的明确程度与司法裁量权大小的关系，立法机关应当通过立法的形式或者最高司法机关通过司法解释的形式在经过实证调研的基础上尽量列举若干情形，并采用列举和兜底条款的方式予以规定，以便于对死缓适用条件的统一把握和控制法官的不合理裁量权。 在此基础上，最高审判机关也可以通过案例发布与指导制度，来为各地各级审判机关适用死缓提供参考，从而使得死缓由“随意适用之刑”回归“规范适用之刑”的轨道。

 

    四、现实适用：死缓成为了一种 “变通刑”

 

    死缓在实践中已经成为证据存疑时的救济措施。现阶段审判机关处理死刑疑案的一般模式可以表述为：在主要犯罪证据可以认定，但离“铁案”的要求仍有差距时，量刑上就留有余地，可以判处死刑但缓期二年执行。 这种模式以刑罚的宽容来弥补证据法适用的不宽容，从而作出留有余地的判决，使得一些事实不清、证据不足的死刑案件顺利定罪量刑。这已经成为许多法院的通常做法，并得到学界相当程度的认可。在上文对“不是必须立即执行”标准的列举中，部分学者将缺少直接证据，应当留有余地的作为适用死缓的条件，就是对司法实践中此种做法的认同性回应。然而对于缺乏直接证据，但是间接证据能形成完整的证据链条时，可以适用死刑立即执行。有论者将死缓沦为证据存有瑕疵时的变通之刑的做法称为死缓制度的程序价值，并认为该价值在如下几类案件中得以体现：1、死刑案件因关键证据缺乏而适用死缓；2、死刑案件因被告人刑事责任年龄存在疑问而适用死缓；3、死刑案件因直接致害行为无法查明的可以对被告人适用死缓。 其中，对于第一种情形，既然涉及案件事实的关键证据缺乏，案件处于事实不清、真伪不明的状态，合理怀疑将难以排除，这种情况下连定罪都可能存在疑问，又何来适用死缓？对于第二种情形，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“对于没有充分证据证明被告人实施指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄”的精神，司法机关应当按照有利于被告人的原则对其年龄做出推定，一般按照就低不就高原则推定被告人年龄。因而在对被告人是否年满18周岁存疑时，只能推定被告人未满18周岁而不得适用死刑，当然包括不得适用死缓。

 

    诚然，在我国死刑大量适用的现实情势下，对于证据存有瑕疵的案件，审判机关为防止出现冤假错案，错杀无辜，而能“疑罪从缓”相较过去而言是有积极意义的。并且有的法院在重压之下，能够顶住来自社会各方面的压力，毅然判处被告人死缓，确实也是需要一定魄力的。但是，对于一个致力于建设社会主义法治国家的国度来说，这种做法仍然不足。而司法机关之所以在证据存有瑕疵的情况下适用死缓，一方面，是因为对于这些重罪案件，百姓深恶痛绝，政府痛心疾首，司法机关面临着重案必破、必诉、必判的重任。因而在证据存疑的情况下，依然不能放弃对严重犯罪的打击与惩治力度，对犯罪嫌疑较大的被告人应当严惩不怠，判处死刑。另一方面，由于定罪证据毕竟存在某种瑕疵，案件事实或多或少存在某些疑点，不能排除合理怀疑，确信程度有待加强。因而，为了防止错杀所带来的严重后果，在量刑上对被告人判处留有余地的死缓。不少刑事判决书所乐用的“考虑到案件的具体情况”的模糊处理方式。至于何种“具体情况”，则一言以蔽之。

 

    审判机关之所以能够从容不迫地对证据不足、事实存疑的案件适用死缓，盖因我国目前的死缓在实际效果上已经等同于无期徒刑。司法实践中几乎所有被判处死缓的罪犯最终都性命无忧，死缓制度的“死”刑气息荡然无存。死缓的最终结果无非是“2年+无期徒刑”，而从数理角度分析，“2年+无期徒刑=无期徒刑”这一公式基本上是可以成立的。换言之，死缓虽保留死刑之名，但在实际效果上却属于“生刑”，从而使得司法机关可以借用死缓来规避了错“杀”的可能性。但是，死缓是附条件地暂不执行死刑，然而它毕竟保留了执行死刑可能性。如果因证据瑕疵，留有余地而被判处死缓的犯罪人，在缓期二年执行期间出现故意犯罪的情形时如何处理呢？杀还是不杀，这是一个问题。按照我国现行刑法规定，对于在缓期二年执行期间故意犯罪，查证属实的犯罪人，应当执行死刑。但是证据瑕疵并不会因为缓期执行期间出现故意犯罪而得以补正，案件事实也并没有因为故意犯罪的发生而增加丝毫的确证。犯罪人无辜的可能性和司法机关错杀的可能性依然存在。不杀于法无据，杀之于心不安。在这种情况下，司法机关便陷入一种进退两难的困境，遭遇着哈姆雷特式的拷问，无法找到两全其美之策。究其因由在于我们把过渡性的死缓当作证据存有瑕疵时的变通之刑而适用。如何避免陷入这种类似“二律背反”的境地呢？有学者指出，在证据或案件事实尚不能达到确信的情况下，只能依据现有的证明程度，在无期徒刑以下确定刑罚。这至少是在“疑罪从无”与“疑罪从缓”之间，基于现实司法环境和司法理性的衡量，可以基本接受并具有可操作性的选择。 笔者赞同这种观点，尽管这种观点与我们所欲达到的疑罪从无尚有一定距离，但在中国现行司法语境下，这或许是符合“相对合理主义”，能为司法实践所采纳的可行选择。

 

    针对死缓制度存在上述种种流变现象，视而不见者有之，主张废除者有之，倡导改进者亦有之。轻言废除并不是一劳永逸之良策。我们既应当看到死缓制度在限制死刑适用方面所发挥的巨大功能，同时也应当检视与反思死缓制度存在的缺陷与不足。死缓之所以能堕变出各式各样的变种是因为死缓制度设计的缺陷和实践适用的不规范，是技术性问题而不是制度性问题。因此，我们应当在实践调研的基础上，探寻死缓流变的原因，找对病症，系统治疗，以期死缓制度既能起到严格限制死刑实际适用之功，又能发挥打击犯罪、震慑犯罪之效。

 

    首先，在实体制度层面上，理清死缓的制度意旨，分清少杀与慎杀的政策旨趣。在当下限制乃至废止死刑的国际趋势下，更应该强化“死缓是为坚持少杀而少杀，而不是为防止错杀而少杀”的理念。坚决涤除将防止错杀视为死缓功能的谬见，彻底斩断用缓杀来防止错杀的办案思维，否则将陷入上文所述的致命性诘难。

 

    其次，在诉讼观念层面上，坚守无罪推定原则。死缓的制度设计只是为司法机关借用其“工作原理”来防止误判提供了某种可能，而导致死缓制度沦落的真正原因来自观念层面。在司法实践中，“重打击轻保护，重实体轻程序”司法观念，使得兼 “保护”与“程序”于一身的无罪推定原则备受冷落。有些司法机关往往秉承“宁错不漏”指导思想，追求“命案必破”至高目标，将诉讼权利的保障、诉讼程序的规范全然抛于脑后。尽管无罪推定及其派生的疑罪从无原则学界奔走呼吁已久，但实际效果并不理想，尤其是面临命案等重大恶性案件时，疑罪从无原则的坚守更是举步维艰。可以说，在重罪案件中，严格地坚守无罪推定原则困难重重，往往形成“你呼吁你的，我办理我的”两种别样场景。无罪推定原则对案件的证明标准提出了更高的要求，对于死刑案件尤为如此，因而我们应当强化死刑案件的证明标准，真正做到“疑者不判，判者不疑”。当然，我们也必须认识到，司法理念的推进往往是渐次展开的，高唱“主义”而不关注“问题”的解决思路过于理想化，从疑罪从有到疑罪从缓，留有余地，毕竟迈出了历史的一步。奢想一步跨越到疑罪从无则颇有难度，现实的、可行的选择便是疑罪从轻，并逐渐走向疑罪从无。有学者指出，在证据或案件事实尚不能达到确信的情况下，只能依据现有的证明程度，在无期徒刑以下确定刑罚。这至少是在“疑罪从无”与“疑罪从缓”之间，基于现实司法环境和司法理性的衡量，可以基本接受并具有可操作性的选择。 笔者赞同这种观点，尽管这种观点与我们所欲达到的疑罪从无尚有一定距离，但在中国现行司法语境下，这或许是符合“相对合理主义”，能为司法实践所采纳的可行选择。

 

    再次，在实践操作层面中，严格区分留有余地适用死缓与刑事疑案两种情形。两者决然不同，前者是案件定罪证据确实充分，现有证据基本上能锁定被告人实施了犯罪行为，而在对犯罪人是否立即执行死刑的量刑证据上还不扎实，如具体如何实施或者在实施犯罪中起到多大作用尚难证实，因而排除死刑立即执行的适用，留有余地适用死缓。比如甲乙共同杀害丙，现在甲被抓获，而乙在逃，以致谁对丙的死亡起到关键作用这一情节现无法查清，此时对甲适用死缓并无不妥。而后者是在案件定罪上，事实不清、证据不足，难以“卡死”犯罪行为系被告人所为。定罪是量刑的前提与基础，是解决被告人刑事责任的第一道门，定罪证据不扎实，极易导致刑罚的误用。刑事疑案在定罪方面尚有疑问，更遑论量刑。