田媛等非法经营案

——对以出售炒股软件、投资咨询等为名进行非法经营证券业务的处理

 

 

 

    裁判要点

    未经国家有关主管部门批准，以出售炒股软件、投资咨询等为名，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，而不应认定为诈骗罪。

 

    相关法条

 

    《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款

 

    案件索引

 

    一审：开封市龙亭区人民法院（2014）龙刑初字第32号（2014年6月19日）

    二审：开封市中级人民法院(2014)汴少刑终字第20号（2014年08月01日）

 

 

    基本案情

 

    公诉机关开封市龙亭区人民检察院指控：2010年3月份，被告人刘亚超、田媛在本市金明区荣勋花园小区注册成立了以刘亚超为法人代表的开封市开发区智胜软件有限公司，从事计算机软件研发与销售业务。2011年被告人刘亚超、田媛将办公地点迁至本市龙亭区西门大街花溪小区，重新注册了以被告人田媛为法人代表的开封市经鼎网络科技有限公司，继续从事计算机软件开发等业务。期间被告人郭威参与公司的管理。被告人田媛、刘亚超在经营期间，未经相关部门批准，指使公司内从事销售工作的被告人孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕等通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务。经营期间为了扩大销售规模，被告人田媛、刘亚超又分别注册了以孟震为法定代表人的商丘市胤鼎网络科技有限公司、步兵为法定代表人的开封市鼎浩网络科技有限公司、明雅研为负责人的开封中金财经科技有限公司等多家公司继续通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，从中谋取巨额利润。根据被告人孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕已查明业绩收入情况的鉴定结果计算，开封市经鼎网络科技有限公司等公司的非法经营金额为2855049.09元。公诉机关针对指控提交了被告人的供述，证人的证言，鉴定意见，及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人田媛、刘亚超、郭威、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人田媛、刘亚超、郭威、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定；被告人孟震系刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，属累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，从重处罚。

 

 

    被告人田媛对起诉书指控其犯非法经营罪没有异议，但认为其没有参与公司的人员培训及日常管理。

其辩护人的辩护意见是：田媛主动认罪，辩护人对罪名不持异议。1、应当区分每个公司运营期间，田媛所起的作用，以及其实际的参与程度。田媛与孟震、步兵、明雅研之间属于合作关系，而非雇佣关系。2、主观上，田媛主观恶性较小，并没有行骗的故意，只是缺乏对法律的认识。3、田媛对所犯罪行的认识是积极的，具有悔罪的情节，主动缴纳罚金，愿意退赔被害人。请合议庭对田媛予以从轻处理。

    被告人刘亚超对起诉书指控其犯非法经营罪没有异议，但认为其跟其他公司是合作关系，起诉书指控的犯罪数额应根据证据进一步确认。

    其辩护人的辩护意见是：刘亚超的行为已构成非法经营罪，其本人已明确表示认罪伏法。但是1、刘亚超虽是开封市经鼎网络科技有限公司及智胜软件有限公司的实际控制人之一，但在涉案公司的实际经营中不掌握公司人事、行政等权利，对涉案公司经营业绩的影响较小。2、刘亚超提出的对一些细节的辩解，并不能说明其对基本事实的否认。3、刘亚超系初犯、偶犯，认罪态度较好。请法庭在认定刘亚超有罪的前提下，从轻处罚，给他一个改过自新的机会。

    被告人郭威对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

    其辩护人的辩护意见是：对指控的事实及罪名不持异议。但是1、郭威系偶犯、初犯，认罪态度较好，如实供述案件事实，构成坦白。2、郭威在经鼎公司没有实际出资，也没有收益，只是挂名股东。郭威在公司中并没有从事软件的销售，只是负责一些后勤工作。郭威在公司中并不是经理，只是负责后勤工作，公司没有正式文件任命郭威任何职务。3、不能认为郭威在田媛怀孕期间帮助管理整理报表，就认为郭威负责财务工作。4、郭威不是老板，也不是主营业务的负责人，在本案中处于次要、不支配的作用，属从犯。建议法庭对郭威判处缓刑。

    被告人孟震对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

    其辩护人的辩护意见是：对起诉书指控的罪名不持异议，被告人孟震具有从轻减轻的情节。1、孟震在本案中应认定为从犯，孟震不是发起人、也不是投资人，仅仅是公司的雇员，并不主导和操控公司业务，孟震的收入是按照公司的规章制度计算。2、孟震如实供述自己的罪行，认罪态度较好，并且有悔罪表现。3、孟震不应对犯罪总额负责，应对个人所得负责。4、孟震并不知道公司的经营模式是犯罪，非法经营主要是违反行政法规，孟震对犯罪有一种模糊的概念。综上，请法庭按照从犯、如实供述从轻减轻对孟震的处罚。

    被告人步兵对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

    其辩护人的辩护意见是：步兵具有法定的和酌定的从轻减轻的情节。1、步兵通过招聘信息到公司工作，只是一个打工者，不应考虑公司经营的合法性问题。他们只是为了就业。2、在鼎浩公司步兵只是挂名法人，没有做主的权利，与老板之间的主从关系能够区分，处于从属的地位，是从犯。3、鼎浩公司没有向其他公司那样作不合规不合法的事，步兵主动辞掉工作，犯罪情节与其他被告相比明显较轻。4、步兵主观上没有犯罪的故意，主观恶性较轻。步兵认罪态度较好，一贯表现良好，系初犯偶犯，积极缴纳罚金。5、不管因为什么原因步兵离开公司，都属于停止犯罪，是中止。6、本案在犯罪主观方面具有模糊性。建议对步兵适用缓刑。

    被告人明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但陈跃辉认为起诉书指控的非法经营金额285万余元，是几个公司犯罪的总数额，与其本人无关。

 

 

    法院经审理查明：2010年3月份，被告人刘亚超、田媛在本市金明区荣勋花园小区注册成立了以刘亚超为法人代表的开封市开发区智胜软件有限公司，从事计算机软件研发与销售业务。2011年，刘亚超、田媛将办公地点迁至本市龙亭区西门大街花溪小区，重新注册了以田媛为法人代表的开封市经鼎网络科技有限公司，继续从事计算机软件开发等业务。期间被告人郭威参与公司的管理。田媛、刘亚超在经营期间，未经相关部门批准，指使公司内从事销售工作的被告人孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕等通过网络、QQ等渠道，夸大、吹捧其公司的炒股软件功能、虚构公司有专业分析师带领炒股、承诺能够提供老师指导选股服务帮助挣钱等，利用上述手段非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，经营期间，为了扩大销售规模，田媛、刘亚超又分别注册了以孟震为法定代表人的商丘市胤鼎网络科技有限公司、以步兵为法定代表人的开封市鼎浩网络科技有限公司，成立了以明雅研为负责人的开封中金财经科技有限公司等多家公司，继续利用上述手段通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，欺骗客户购买其公司的“赢股财富终端”、“指挥官”、“指南者”等股票证券软件，从中谋取巨额利润。根据孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕已查明业绩收入情况的鉴定结果计算，开封市经鼎网络科技有限公司等公司的非法经营金额为2855049.09元。

 

    另查明，田媛、刘亚超成立的开封市开发区智胜软件有限公司、开封市经鼎网络科技有限公司等公司均未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，田媛、刘亚超等本案被告人也不具备证券从业资格。

    鉴定部门根据公安机关提供的相关电子资料鉴定后认定：2010年1月1日至2013年5月31日期间，孟震等人的业绩收入金额及提成、工资情况如下：孟震业绩收入金额201347.71元、提成及工资金额118745.10元；步兵业绩收入金额390547.20元、提成及工资金额52974.56元；明雅研业绩收入金额486699.18元、提成及工资金额53060.19元；王红占业绩收入金额321921.12元、提成及工资金额66889.23元；陈思思业绩收入金额186439元、提成及工资金额76020.79元；姚琳业绩收入金额385014.78元、提成及工资金额75728.54元；阮春洋业绩收入金额101926元、提成及工资金额26174.91元；荆少伟业绩收入金额253620元、提成及工资金额44391.11元；陈跃辉业绩收入金额137266元、提成及工资金额31275.57元；强朋飞业绩收入金额176961元、提成及工资金额38520.72元；马智业绩收入金额158866元、提成及工资金额21044.80元；王燕业绩收入金额54441.10元、提成及工资金额15062元。共计业绩收入金额2855049.09元，提成及工资金额619887.52元。

    公安机关在侦查阶段查封、冻结了田媛位于郑州市金水区福元路157号5号楼31层3101号的房产，以及被告人存在银行的部分涉案赃款等财产。

 

    裁判结果

    开封市龙亭区人民法院于2014年6月19日作出（2014）龙刑初字第32号刑事判决：

    一、被告人田媛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；  

    二、被告人刘亚超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；

    三、被告人郭威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；

    四、被告人孟震犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；

    五、被告人步兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；

    六、被告人明雅研犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；

    七、被告人王红占犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元；

    八、被告人陈思思犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元；

    九、被告人姚琳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元；

    十、被告人阮春洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；

    十一、被告人荆少伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；

    十二、被告人陈跃辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；

    十三、被告人强朋飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；

    十四、被告人马智犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；

    十五、被告人王燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。

    十六、涉案赃款2855049.09元予以追缴，返还给被害人。

    宣判后，被告人田媛等不服，提起上诉。2014年08月01日，开封市中级人民法院作出(2014)汴少刑终字第20号刑事裁定，准予被告人田媛等撤回上诉，判决已发生法律效力。

    裁判理由

    法院生效裁判认为：被告人田媛、刘亚超、郭威、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控犯罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，指控意见予以采纳。田媛、刘亚超在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郭威、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。 田媛、刘亚超、郭威、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情从轻处罚。对各辩护人有关以上从轻处罚的辩护意见，依法予以采纳。孟震在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人利用夸大、吹捧其公司的炒股软件功能及股票咨询、分析等手段，欺骗被害人购买其公司的软件等所获得的赃款，应当向被害人予以退还。公安机关查封、冻结的银行存款及房产等涉案财物，由其负责进行处理。

    案例注解

    《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。

    以出售炒股软件、投资咨询等为名进行非法经营证券业务的犯罪行为是近年来比较高发的，此类犯罪行为具有很强的隐蔽性和欺骗性。行为人未经中国证监会许可，设立一个或多个公司，以公司名义通过媒体、网络等媒介来夸大软件功能，销售炒股软件，并提供投资咨询服务。结合本案，在审理过程中出现了两种处理意见：一种认为被告人的行为构成诈骗罪；另一种认为被告人的行为构成非法经营罪。纵观案情，一、被告人虽然有夸大软件功能、夸大公司能力等欺骗行为，但投资人在付款时，是为了购买软件和得到服务的意思，则投资人并无认识错误。且投资人付款后能够得到软件和服务。所以，该行为不应认定为诈骗罪。二、因该行为在销售软件的过程中伴随着证券投资咨询服务，但该服务未经中国证监会许可，扰乱了市场秩序，情节严重，符合非法经营罪的行为特征和构成要件，故该行为应认定为非法经营罪。综上，法院依法对被告人作出了上述判决。