参与共谋但未实行犯罪行为能否构成毒品犯罪的共犯？

 

 

 

【重点提示】

 

 

    参与共谋但未参与实行犯罪行为的，在共同犯罪中是否同时存在犯罪既遂与未遂。

 

【案例索引】

 

     一审：西安铁路运输法院（2009）西铁刑初字第28号（2009年7月8日）；

 

     二审：西安铁路运输中级法院（2009）西铁中刑终字第6号（2009年8月5日）。

 

【案 情】

 

    公诉机关西安铁路运输检察院。

 

    被告人俄木土尔，男，住四川省昭觉县农民。

 

    被告人吉石尔西，女，住四川省昭觉县农民。

 

    西安铁路运输检察院指控，2009年3月13日16时许，昆明开往西安的K166次旅客列车运行到江油至广元站区间，缉毒民警在11号硬座车厢，查获被告人俄木土尔携带的蓝色旅行包外侧兜内用蓝色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物1包，随后又在其钱夹内查获白纸包裹的白色粉末状毒品可疑物1包。次日5时55分，公安机关在西安火车站出站口，抓获了前来进行毒品交易的被告人吉石尔西。经西安铁路公安处物证鉴定室称量，毒品可疑物共净重50.03克。又经陕西省公安厅鉴定，从扣押的2包毒品可疑物中均检出海洛因。公诉机关提供了相应的证据，认为被告人俄木土尔、吉石尔西的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应以贩卖、运输毒品罪追究被告人俄木土尔的刑事责任，应以贩卖毒品（未遂）罪追究被告人吉石尔西的刑事责任，二被告人系共同犯罪，被告人俄木土尔有立功表现，可以从轻处罚。提请依法判处。

 

    西安铁路运输法院一审经审理查明：

 

    2009年2月份，被告人俄木土尔、吉石尔西预谋，由俄木土尔筹集毒资、购买毒品后从西昌运往西安，交由吉石尔西出售，所得利润二被告人平分。2009年3月13日6时26分，被告人俄木土尔携带毒品海洛因50.03克，从普雄火车站乘坐昆明开往西安的K166次旅客列车，坐在11号车厢62号座位，欲运往西安，当列车运行到江油至广元站区间，公安人员在该车厢例行检查时，将被告人俄木土尔藏匿在蓝色旅行包内和钱包内的毒品全部查获。次日凌晨5时55分，公安人员在被告人俄木土尔的协助下，在西安火车站出站口,将前来接应毒品的吉石尔西当场抓获。破案后，公安人员扣押被告人俄木土尔三星牌手机1部、扣押被告人吉石尔西天宇牌S658型手机1部及其注射毒品用的注射器2支随案。查获的海洛因50.03克，现存放于西安铁路公安处。

 

【审 判】

 

    法院经审理认为：被告人俄木土尔、吉石尔西明知是毒品而进行购买、运输，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，被告人俄木土尔的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人吉石尔西的行为已构成贩卖毒品罪，二被告人系共同犯罪。公诉机关指控被告人俄木土尔犯贩卖、运输毒品罪、被告人吉石尔西犯贩卖毒品罪的罪名成立。关于公诉机关对被告人吉石尔西犯贩卖毒品罪未遂的指控，经查，二被告人是有预谋的共同犯罪，被告人俄木土尔按照事先的预谋和分工为贩卖毒品而筹集毒资、购买毒品、运往西安，由被告人吉石尔西接应后出售，二被告人在共同犯罪中只是分工不同，但均应对全案的行为及其结果负责，其行为均已构成贩卖毒品罪既遂，故对被告人吉石尔西犯贩卖毒品罪未遂的指控不予支持。被告人俄木土尔协助公安机关抓捕同案犯吉石尔西，属立功表现，予以减轻处罚。被告人俄木土尔、吉石尔西归案后能够如实供述其犯罪事实，自愿认罪，均可酌情从轻处罚。

 

    一审宣判结果：依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人俄木土尔犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四千元；对被告人吉石尔西犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五千元。

 

    一审宣判后，被告人俄木土尔不服，提出上诉。

 

    二审审理过程中，上诉人（原审被告人）俄木土尔申请撤回上诉。二审法院认为，原审法院判决认定的事实清楚，适用法律准确，量刑适当。依照有关法律规定，裁定准许上诉人俄木土尔撤回上诉。

 

【评 析】

 

     在本案中，俄木土尔购买了50.03克海洛因并运输是不争的事实，但是对吉石尔西的行为构成具体何罪，是否既遂产生了分歧。对吉石尔西参与共谋但未参与实行犯罪的行为，存在两种分歧意见：

 

    第一种观点认为（也就是检察机关的观点）, 被告人俄木土尔、吉石尔西明知是毒品而进行共同贩卖，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，被告人俄木土尔的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人吉石尔西的行为已构成贩卖毒品罪，系未遂，二被告人系共同犯罪。

 

    第二种观点认为（法院的观点），被告人俄木土尔、吉石尔西明知是毒品而进行购买、运输，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，被告人俄木土尔的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人吉石尔西的行为已构成贩卖毒品罪既遂，二被告人系共同犯罪。

 

    笔者同意第二种观点，

 

    《刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。司法实践中，两个以上的犯罪主体，具有共同故意，实施了共同行为，一般就认定为共同犯罪，得出定罪量刑的结论。对于参与共谋但未参与实行犯罪行为的，是否构成共同犯罪，其犯罪形态如何界定？是我们审判当中经常碰到的一个问题。

 

    在司法实践中，对于共谋而未实行者是否构成共同犯罪存在两种不同观点，一种观点认为，仅仅参与共谋，不构成共同犯罪。另一种观点认为，共谋而未实行，构成共同犯罪。认为共同行为不仅指犯罪的实行行为，而且指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。因为共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为。笔者同意后一种观点。因为共谋是二人以上互相的意思联络，它已经超出了单纯的犯意表示，而是属于行为的范畴。共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因而应成立共同犯罪。

 

    对于共谋而未实行者犯罪形态的认定，应结合全案行为人的犯罪进程来考虑。从犯罪阶段上讲，共谋属于犯罪的预备阶段。但是如果实行者的实行行为已完成，造成了法定的危害结果，则共谋而未实行者因对这种危害结果的形成具有原因力，因此应当承担既遂的刑事责任。

 

    对于共谋而未实行者在共同犯罪中的作用，要具体问题具体分析。对于首倡犯意并策划犯罪方法而未实行者，一般应认定为主犯；对于只是一般参与共谋而未实行者，一般应当认定为从犯；对于参与共谋作用轻微又没有实行者，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。

 

    就本案来讲，被告人俄木土尔、吉石尔西是有预谋的共同犯罪，被告人俄木土尔按照事先的预谋和分工为贩卖毒品而筹集毒资、购买毒品、运往西安，由被告人吉石尔西接应后出售，利益均分。由于二被告人意志以外的原因，在运输途中被查获，关于毒品犯罪，只要明知是毒品，而着手实行毒品犯罪行为，就有明确的社会危害性，就构成犯罪的既遂，不存在犯罪未遂。毒品犯罪只有对象不能犯的情况，也就是假毒品，才能构成未遂。被告人俄木土尔、吉石尔西明知是毒品而进行购买、运输，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，被告人俄木土尔的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人吉石尔西的行为已构成贩卖毒品罪既遂，二被告人系共同犯罪。

 

    综上所述，西安铁路运输法院以贩卖毒品罪对被告人吉石尔西定罪处罚是准确、适当的。