轮奸案件中一人强奸未遂的定性与处罚

 

 

 

【案情】

 

罗某（男）、徐某（男）、李某（男）系朋友关系，同住在某宾馆一房间内。某日，罗某将王某（女，与以上三男均为一般朋友关系）叫至该房间内。期间，罗某因想和王某发生性关系遭拒，便强行掐住王某的脖子并将其按倒在床上。随后，李某按住王某的双腿强行将王某的裤子脱掉，罗某此时按住王某使其无力反抗。之后，李某、徐某分别将王某强奸，罗某因自身原因，未强奸成功。

 

【分歧】

 

对于本案中罗某的行为如何定性处罚，存在以下三种不同的意见。

第一种意见认为，根据共同犯罪“部分实行，全案既遂”的传统刑法理论，罗某等三人构成强奸罪的共同犯罪，均既遂。轮奸本身不是一种罪名，而是一种情节，没有既遂与未遂之说，只有构成与不构成之分。罗某也实施了强奸行为，故对罗某也应以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。

第二种意见认为，共同犯罪“部分实行，全案既遂”的传统刑法理论应当有例外。根据“亲手犯原则”和“重复侵害价值说”，特殊共同犯罪当中，行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现既遂的犯罪形态，各行为人的行为对侵害对象有重复侵害的犯罪价值和意义，因而存在部分既遂、部分未遂的情形。轮奸就属于这样的情形。罗某未强奸成功，故其不构成轮奸，并应对其按强奸未遂处罚。

第三种意见认为，共同犯罪“部分实行，全案既遂”是刑法理论的通说，也被现行刑法充分肯定。允许这一原则存在例外，是对现行刑法典的突破，会造成认识上的混乱和法律适用的不统一。轮奸是一种情节而非罪名，不存在既遂与未遂之说，但存在构成与构成之分。轮奸的构成应以行为人亲自完成奸淫行为为前提。罗某参与了强奸的通谋与实施，但本人未强奸成功，故罗某不构成轮奸，但应对其按强奸既遂处罚。

 

【评析】

 

笔者同意第三种意见，理由如下：

 

第一、允许共同犯罪“部分实行，全案既遂” 这一原则有例外存在明显弊端。允许例外不仅会造成认识上的混乱和法律适用的不统一，还存在两方面的弊端。一方面，共同犯罪各行为人之间是一个相互促进、相互配合的整体，各行为人之间主观上可以相互强化犯意，客观上可以相互配合完成实行行为。任一行为人犯罪行为的完成都体现了其他行为人的犯罪意图和配合行为，其他行为人的行为因任一行为人实行行为的完成而具有可罚性。允许例外实际上是对这种可罚性的否定。另一方面，允许例外会造成处罚上的不公平性和不合理性，影响量刑均衡。如按照本案第二种意见，对罗某按强奸未遂处理必然会造成量刑畸轻。

 

第二，从文义解释的角度看，轮奸意即轮流奸淫。轮奸应该包括两方面内容：一是各行为人之间存在共同强奸的意思联络，不仅自己具有强奸被害人的故意，而且明知其他行为人也有这种故意；二是各行为人必须先后完成奸淫行为。轮奸的构成要求各行为人既有轮流奸淫的故意，又要求各行为人完成奸淫行为。可见，认定轮奸的关键在于，行为人是否亲自完成奸淫行为。强奸是一种复合行为，既包括强制行为，也包括奸淫行为。如果行为人只有强制行为，没有或者没有完成奸淫行为，则不应认定其构成轮奸。

 

第三，从法意解释的角度看，犯罪行为的社会危害性是刑法对行为人进行处罚的重要依据。轮奸给被害人的身心健康和性自由权造成伤害的程度，是一人强奸不可同日而语的。基于此，立法把轮奸作为强奸罪的加重处罚情节，提高了法定刑。但在一般强奸共同犯罪当中，如果即使有行为人强奸未遂也全案按照轮奸来处理的话，显然与立法原意不符。特别是在两人共同强奸犯罪只有一人强奸既遂的情况下，被害人权利受侵犯程度与一人强奸的情况并没有实质上的差别。

 

    第四，根据罪责刑相适应原则，刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应。轮奸是刑法对强奸罪规定的加重处罚情节，对应着更高的法定刑，同时也意味着犯罪行为人更大的刑事责任和其行为更深的危害程度。认定是否构成轮奸，应根据行为人本身的罪行来进行。因此，在强奸犯罪中，如果行为人本身强奸未遂，那么其犯罪行为的危害程度和刑事责任都相对较低，其本身不具备轮奸之“罪责”基础，自然也不应受轮奸之“刑”。

 

综上，共同犯罪中，犯罪形态只能是整体既遂、未遂、中止，不可能有部分既遂、未遂、中止。轮奸是强奸罪的一种加重处罚情形，是一种情节而非罪名，没有既、未遂之说，只有构成与否之分。笔者认为，强奸罪当中共同犯罪犯罪形态的认定与轮奸情节构成与否的认定是两个相互独立的问题，认定是否构成轮奸应以行为人是否亲自完成了奸淫行为为前提。共同犯罪全案既遂的不当然认定各行为人均构成轮奸；两人以上轮流强奸无法认定为共同犯罪的不当然认定各行为人均不构成轮奸。笔者试分别情况说明之：

 

第一、两人意图轮流强奸的，若一人强奸未遂，则均不构成轮奸，按强奸共同犯罪既遂处理。

 

第二、三人以上意图轮流强奸的，若只有一人强奸既遂，也均不构成轮奸，按强奸共同犯罪既遂处理；若有两人以上强奸既遂，强奸既遂者构成轮奸，强奸未遂者不构成轮奸，按强奸共同犯罪既遂处理。

 

第三、两人以上意图轮流强奸但因其中部分行为人不具备刑事责任能力而无法认定为共同犯罪的，只要各行为人轮流完成了奸淫行为，对具备刑事责任能力的行为人仍应认定其构成轮奸。