来源：《刑事法判解研究》2013年第1辑   作者：阮方民 封利强

 

一、发案及侦查经过

 

由于“两张”强奸案是一起子虚乌有的冤案，因此，该案从一开始就存在着两个事实版本：一个是冤案反映的虚假犯罪经过，另一个则是王某被害的真实过程。侦查机关破案的过程实际上就是运用侦查假设和逻辑推理对不同事实版本进行搜寻和选择的过程。

 

(一)发案经过

 

2003年5月19日上午8时许，一位女过路人在杭州市西湖区留泗路东穆坞村附近水沟里发现一具女尸。报案后，公安机关迅即出警到场，展开侦查取证工作。案发现场未发现有价值的脚印、指纹、血迹、车印等痕迹。公安机关对尸体进行拍照后，通过沿路张贴认尸通告以及到电视上播放认尸通告等，广泛收集可疑线索。

 

其后，有一名打工男青年骑自行车在离案发现场几公里之外的西溪路边捡到一个包，里面有一些物品。回去后，其弟发现包内有一张身份证，像电视上播放的认尸通告里的女人，兄弟两个便一同将包上交给公安机关。公安机关由此确认了死者是安徽歙县人，随后组成专案组前往安徽当地进行调查。经到女孩家调查，警方确认死者王某系在5月18日晚上9时许搭乘“两张”货车前往杭州。公安人员随即张网在公路检查站守候，等待“两张”的再次出现。

 

(二)“两张”归案及侦查经过

 

5月23日晚，正当“两张”装载另一车货要再次前往上海时，在路上遇到公安机关拦截。侦查人员对“两张”分别进行盘问，并根据他们两人的陈述迅即展开外围调查，以核实其口供的真伪。

 

1.确定“两张”为强奸犯罪嫌疑人的初步证据线索

 

经过公安机关初步展开侦查并获得相应的证据，有以下几个疑点集体指向“两张”，使得公安机关初步判定他们具有重大作案嫌疑：(1)作案凶手必须有交通工具。公安机关通过对被害人王某姐姐在杭州的朋友周某的调查，并经过调取手机通话记录，确认王某在案发当日凌晨1点31分曾借用张高平手机与周某通过电话，当时告诉他自己已经到达西站，希望周某到西站去接她。但周某因与人正在“打麻将”，不愿前去接王某，而让她自己“打的”到钱江三桥附近，然后再通知他去接。而西站距离尸体被发现的现场至少有5公里以上的距离，犯罪嫌疑人应当有交通工具。在2003年的时候，当时杭州市拥有私家车的人是不多的，而“两张”正拥有货车这样的交通工具，具备这一嫌疑条件。(2)经过法医对死者尸体进行解剖检验，认为根据死者胃内食物的消化溶解程度来推测，其死亡时间距进食时间约2小时。公安机关对“两张”盘问得知，货车曾于当晚路经杭州市临安昌化镇时停车在路边小店里吃过夜餐，王某未吃，但买了1袋五香豆腐干吃了。经过调查路边小店店主等证人回忆，此时约在半夜零时许。据此，公安机关推断王某的死亡时间大致在凌晨2点。(3)“两张”在检查站被公安机关拦截后的留置盘问及被带到杭州后的讯问中，均供述在西站得知王某须自行打车前往钱江三桥附近后，出于帮她省出租车费的考虑愿意将其从西站带到沪杭高速收费站附近的艮秋立交桥让女孩下车后打车，并且他们确实是在该立交桥处与女孩分手，张辉还给女孩留下了联系方式。但因记忆时间不准，他们回忆与女孩的分手时间约在2点到2点半。公安机关认为在女孩死亡时间段内“两张”与死者在一起，“两张”存在重大作案嫌疑。(4)死者姐姐的朋友周某陈述：当夜直到3点左右仍未见王某打来电话，感到不安，遂多次回拨先前女孩借用的张高平手机，但因对方关机而无法打通。之后，周某曾到三桥附近骑自行车寻找未果。周某还向警方反映，他次日上午又多次拨打该手机，仍打不通。侦查人员问张高平平时是否手机经常关机，张回答不关，但那天晚上手机不知什么原因关机了，直到次日5时许到达上海仓库时才发现手机因没电而自动关机了，赶紧充电，并在8时许打开手机，四处打电话联系回程货源。但公安机关认为张高平手机平时不关机，在案发当晚却一夜关机，情形十分蹊跷，完全可能因“做贼心虚”而关机，故疑点陡升。综合上述几个疑点，公安机关判断“两张”系本案的重大嫌疑人。

 

2.突破有罪供述的经过

 

“两张”在最初接受公安机关留置盘问及带到杭州刑拘后讯问时，对于他们从安徽歙县搭载女孩王某到杭州的经过是相同的：他们叔侄两人是个体运输户，承运安徽歙县一些厂家托运产品到上海的业务，然后在回程时再从上海随机地承揽一些零星货运业务，以免货车“放空”损失。5月18日当晚他们为一家歙县工厂拉货到上海途经歙县检查站时，遇到一个经营乡镇到县城客运的个体面包车女车主拦车，要求他们带一个姓王的女孩搭便车到杭州。因为张高平与她面熟，便同意带女孩前往杭州。次日凌晨1点多，当他们货车到达西站后，女孩借用张高平手机给其姐姐朋友打电话。因为该朋友不愿意来接她而叫她自己打车去三桥附近再接她。由于此时他们与女孩已经熟悉，他们出于为女孩省出租车费的考虑而主动提出将王某带到离三桥较近的艮秋立交桥处与女孩分手，并在女孩同意后继续驾车前行至艮秋立交桥处与女孩分手。在女孩下车时，张辉还给她留了电话号码。之后，他们两人驾驶货车上了沪杭高速，到凌晨5点半左右到达上海仓库。

 

然而，公安机关根据初步掌握的上述几个疑点，怀疑“两张”陈述的真实性，坚信他们是真正的作案人。于是，在将他们两人带到杭州办理刑拘手续后，并未将他们送入看守所关押，而是分别关押在不同地点，以持续的高压手段加大审讯“力度”，终于迫使张辉于5月28日首先交待了自己强奸致死王某的“故事”，随后于29日被第一次带往现场辨认，然后被送交看守所。在看守所期间，与张辉关押在同一监室的袁连芳，系公安机关的“耳目”，负责“鉴别口供的真伪”。据张辉说，他刚进入看守所监室，袁连芳是“牢头”，当时就知道他犯的是什么罪，在哪里作的案;然后就给他“做规矩”：每次公安机关提审后回来，都要将提审情况和回答情况向他“报告”，如果他有“翻供”，就会让同监室的其他人“修理”他;为了让他交代清楚“犯罪事实”，给他写好“悔过书”让他抄好上交;为了让他辨认现场顺利，还给他画了1张“路线图”。张辉自述为了求得不吃苦，不得不按袁连芳的要求在后来的多次提审中保持有罪口供，还按照袁连芳提供的“路线图”两次带领公安人员“指认”抛尸现场。

 

但张高平却坚持不承认自己有罪。按照张高平的说法，他于5月30日被关进看守所后，同监室的一个“耳目”与另外两个人配合着对他做工作，向他持续施加压力，吓唬他说7月1日前“严打”要枪毙一批罪犯。恰好此时看守所将张高平拉出去抽血剃头，回到监室后“耳目”告诉他这就是“验明正身”。张高平认为，如此被枪毙会死得不明不白，不如先认了罪，以后还能说清楚。于是，张高平在6月17日按照“耳目”提供的自我交代材料照抄了一份上交，并于次日(6月18日)公安人员提审时承认了所谓的“犯罪事实”。之后，他又按照“耳目”的提示带领公安人员去辨认了抛尸现场。

 

3.侦查人员认定的所谓“犯罪事实”

 

侦查人员根据“两张”供述和其他证据而认定的“犯罪事实”是：“两张”驾驶的货车从西站开出后，并不是一路往前开，而是在路口处车子调头往后方的留下(地点)开，到达留下之后前行进入小和山路，再拐入比较偏僻的留泗路，过东穆坞村后货车停在路边，张辉在驾驶室内强奸王某，后因受到反抗与呼救而掐死了王某。张高平则在旁帮助张辉实施强奸，按住女孩的腿脚，后又帮助抛尸到路边的水沟中。之后由张辉开车，张高平沿途丢弃物品逃跑，进入沪杭高速。

 

4.侦查人员对有罪证据的补强

 

“两张”起初一直声称自己没有犯罪，认罪之后在侦查阶段也时有翻供，坚持要求公安机关调取沿途监控录像，以证明自己的货车没有掉头开往留下，而是从西站直接前行开往艮秋立交桥，然后再上沪杭高速。他们辩称，货车要在早晨7点之前进入上海市区，否则交警就不让货车进入市区，所以不可能掉头往回开，根本没有作案时间。但公安机关既未调取和收集从西站至留下的沿途监控录像，也未调取和收集从西站至艮秋立交桥及沪杭高速收费入口的监控录像。等到案件进入审查起诉之后，一审律师申请检察机关调取沿途监控录像时，因已经超过监控录像的保存期限而永久地失去这些相关的宝贵录像信息资料了。其实，如果当时公安机关不是只把侦查重心放在突破犯罪嫌疑人有罪口供上，而是放在寻找其他的客观性证据等旁证上，无论是出于要印证“两张”所称的驾驶货车一路前行的无罪辩解是否属实，还是为了要印证“两张”所供的驾驶货车掉头经留下到留泗路实施作案的有罪供述是否属实，都应当去查验沿途的路口监控录像。只要侦查人员稍有耐心，无需耗费太大的精力，在当夜1点31分之后的10分钟时间找出西站前方的紫荆花路口的监控录像或者西站后方的留下路口的监控录像，仔细查看相似车辆就足以做出判断了。

 

当“两张”分别交代了强奸致死王某的“犯罪事实”后，公安机关确信侦查方向正确。为弥补有罪证据的欠缺，做了以下几项有罪证据的补强工作：(1)对“两张”辨认现场进行了视频录像，但录像资料不连续、不完整;“两张”分别指认的抛尸现场距离发现尸体的真实现场尚有约20米。(2)要求“两张”在实施了犯罪行为的货车驾驶室中进行“模拟犯罪”并进行视频录像;“两张”演示的作案行为动作有较大的差异，某些行为动作不合常理。(3)针对“两张”提出来的没有作案时间的辩解，进行了车辆沿“作案路线”开行的侦查实验并进行录像：其中，从西站掉头往留下及留泗路开行所使用的车辆系案发后被公安机关扣押的货车;从沪杭高速收费口驶往上海仓库的车子则是公安机关的小车，按约60公里的时速行驶。这样的驾驶实验与真实的行驶毕竟是有差距的，因为实验的货车是空车不是载有货物的重载车;实验开往上海的是小车而不是货车，更不是载有货物的重载车。

 

5.侦查人员对本案DNA疑点的分析

 

案发之后，法医在尸体检验时从被害人指甲中用棉球擦拭了8个指甲内的混合物，进行物证鉴定。在“两张”有罪供述分别被突破之后的6月24日，法医出具的鉴定意见确认从被害人指甲中提取的混合物中包含王某的DNA，但不包含“两张”的DNA，却有案外另一男性的DNA.此一关键物证直接否定了“两张”与被害人死亡具有关联性，指向了案外第三人男性。

 

但公安机关认为，张辉从上海回到家中后，其女友曾看到他脸上右眼下方有新鲜的抓痕，曾质问张辉伤痕是从什么来的?但张辉支吾未答，公安机关据此判断肯定是王某抓的;至于为什么在女孩王某的指甲混合物中没有检出张辉的DNA，则经分析认为有可能是因为张辉在女孩指甲内遗留的物质属于极微量，而且尸体是被抛弃于路边水沟中，当晚当地下雨，沟中水流较大，可能指甲内浅表层的张辉遗留物被水冲走，所以导致在女孩指甲内混合物中未检出张辉的DNA.

 

二、本案一、二审审理及判决情况

 

尽管本案在证据方面存在诸多疑点，但杭州市中院和浙江省高院两级法院均作出了有罪判决。不过，二审法院“鉴于本案的具体情况”将张辉的死刑改判为死缓，为后来的冤案平反以及被告人重获自由埋下了伏笔。

 

(一)一审审理及判决情况

 

在一审阶段，“两张”均否认自己有强奸致死的犯罪行为，辩称原有罪供述系受刑讯逼供、牢头逼迫所致，都是虚假的。其辩护人均以证据不足作了无罪辩护。一审法院注意到原有罪供述存在着问题与疑点，在庭审之外分别对袁连芳、侦查人员、看守所管教人员等人进行询问，以便对有关证据予以调查核实。这些庭外调查工作并未从根本上动摇一审法院对被告人有罪的确信，最终还是作出了有罪判决，并且在对张辉的量刑上未留余地，以强奸罪判处死刑立即执行，对张高平则以强奸罪判处无期徒刑。

 

(二)二审审理及判决情况

 

二审上诉时，“两张”均以原有罪供述系受到刑讯逼供所致，属虚假的证据，请求二审法院改判无罪。其各自的辩护人同样均作了证据不足的无罪辩护，特别是阮方民教授撰写的二审辩护词以1万余字的篇幅详细分析了本案定罪证据体系的大量疑点与矛盾，对一审判决认定的强奸事实进行了有力的辩驳。辩护人的意见显然引起了二审法院的高度重视，不过，针对本案定罪证据体系存在的问题与疑点，二审法院并没有依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，而是按照我国刑事司法实践中的一贯做法，对证据存疑的案件在量刑上“降格处理”，以“留有余地”的方式对张辉改判死缓，对张高平改判有期徒刑15年。尽管这种“鉴于本案的具体情况”而作出的从宽处理并未从根本上改变案件的性质，但这一改判不仅挽救了张辉本人的生命，也为司法机关后来纠正错判预留了空间。

 

三、本案侦查行为存在的问题

 

侦查是刑事案件立案之后的第一道程序。作为起诉和审判的基础，侦查对于准确查明事实和正确适用法律发挥着关键性的作用。从错案防范的角度来说，往往是“成也侦查，败也侦查”。从我国刑事司法实践的情况来看，冤错案件的发生原因大多与侦查行为的不规范有关。本案也不例外。在本案中，侦查阶段比较突出的问题包括以非法手段取证和滥用狱侦耳目等问题。

 

(一)非法取证的问题

 

本案中，据以定罪的直接证据主要是两名被告人的口供以及他们对犯罪和抛尸现场的指认，而这些证据实际上是警方通过非法手段获取的。这些非法的取证方式主要包括刑讯逼供、疲劳战术、威胁和恐吓以及诱供等。[1]

 

1.刑讯逼供

 

刑讯逼供是通过对犯罪嫌疑人进行肉体折磨来逼取口供的侦查行为。尽管我国法律明文禁止刑讯，并且司法机关在遏制刑讯方面付出了很多努力，但刑讯逼供现象仍然屡禁不止。在本案中，两名被告人均声称有罪供述和指认现场的笔录是通过刑讯逼供等方式获得的。张辉声称侦查人员除了动用拳脚进行殴打以外，还连续数昼夜不让其睡觉，不给其吃饭，令其长时间地高举双手不许放下，并强迫其连续长时间地做下蹲动作;张高平声称侦查人员除了一般性的殴打，还使用“飞机铐”、“蹲马步”、以烟头烫其身体等方式进行肉体折磨。其中，剥夺犯罪嫌疑人的睡眠和饮食的方式与殴打一样会导致其肉体上的痛苦。

 

2.疲劳战术

 

疲劳战术本质上是一种隐性的刑讯方式。这一方式虽然不会从肉体上给犯罪嫌疑人带来伤害，却会给其带来精神上的痛苦。在本案中，侦查人员不仅多次对犯罪嫌疑人实施“夜间审讯”，还采用“车轮战”的方式进行轮番审讯。从讯问录像中可以看到这样的片段：张辉在接受讯问时眼睛已经睁不开了，想睡觉，而侦查人员则给他抽烟，以令其清醒。

 

3.威胁和恐吓

 

张辉声称侦查人员在指认现场之前曾让他跪下，并威胁说要把录像寄给他父母看。张高平则声称由于办案人员认为他态度不好，警告他说“6·26”快到了，过几天就要把他拉出去枪毙了，果然在几天后法医来验血，狱侦耳目告诉他这是“验明正身”。

 

4.诱供

 

在讯问录像中有这样的片段：张辉面前放着一张纸，从对话分析是作案的路线图。这种向犯罪嫌疑人提供作案路线图，以便使其“按图索骥”地作出符合案件实际情况的有罪供述的做法，显然属于诱供行为。另外，张辉声称他之所以能够供述出案件的诸多细节，除了接受过狱侦耳目的点拨之外，与侦查人员的讯问方式也有很大关系。张辉声称，侦查人员在对施暴方式、被害人内衣颜色等细节逐一进行讯问的过程中，如果其回答不准确就会遭到殴打，而如果回答准确便被记录下来。所以，讯问过程异化为侦查人员引导犯罪嫌疑人猜测案件发生细节的过程，这实际上属于一种变相的诱供行为。

 

侦查机关的上述非法取证行为无疑是导致冤错案件的根本原因。那么，如何预防和惩治这些非法取证行为，以便减少和避免类似的司法悲剧重演，就成为值得我们深入思考和妥善解决的问题了。

 

其实，这些非法取证现象在我国刑事司法实践中是比较常见的，学者们早已在这方面开展过很多研究，司法机关也采取了很多相应的举措，但收效并不十分显著。在笔者看来，其主要原因是我国以口供为中心的侦查模式没有根本改观，而侦查工作对口供的依赖不可避免地驱使侦查人员想方设法地让犯罪嫌疑人开口。因此，刑讯逼供等非法取证现象的存在反映了在我国现实条件下查明真相的迫切需要与侦查能力的有限性之间的矛盾。只要这个矛盾依然突出，刑讯逼供等非法取证行为就难以被根除。因此，从长远来看，提高侦查人员的业务素质，改进侦查技术和装备，增加侦查的科技含量，是解决非法取证问题的根本出路。

 

从现阶段来看，我们不可能从根本上消除非法取证，而只能努力减少刑讯逼供等非法取证现象的发生。从预防和惩治非法取证的对策来说，本案可以为我们提供以下启示：

 

第一，现行的侦查讯问全程录音录像制度并不足以遏制刑讯逼供等非法取证行为。我国2012年新修订的《刑事诉讼法》第121条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”不可否认，这是我国刑事诉讼立法取得的一个重要进步。然而，从本案来看，负责讯问的侦查人员并没有或者很少直接对张辉、张高平进行殴打，当事人讲述的殴打和体罚行为基本上都是在讯问过程之外完成的。此外，警方对张高平的恐吓同样是在讯问过程之外实施的。这样一来，刑讯行为和恐吓行为便由“显性”转化为“隐性”，由直接转为间接。这种更为隐蔽的非法取证方式对于逼取口供来说同样是十分有效的，两名被告人由于害怕再次遭受折磨和虐待或者害怕被提前毙掉而不得已多次作出了有罪供述。警方在讯问之前营造的恐怖气氛催生了一种奇特的现象：侦查人员对于嫌犯供述的犯罪行为提出诸多质疑，而嫌犯则竭尽全力地说服讯问人相信自己实施了强奸杀人的罪行。因此，对于此类已被事先“制服”的犯罪嫌疑人，讯问全程录音录像便只剩下固定和保全证据的功能了。为此，应当从改革隶属关系入手，将看守所划归司法行政部门管理，同时要求监所对警方与嫌犯的每一次接触都进行全程录音录像。隶属关系的改变会使侦讯机构和羁押机构的职责划分更为明确，有助于构筑起防范刑讯逼供的“防火墙”。

 

第二，刑讯并不必然导致冤案，比刑讯更可怕的是“先入为主”的司法偏见。这一冤案发生的根源在于侦查人员的心理因素，即心理学上的“锚定效应”。“锚定效应”是一种常见的心理现象。人们在做决策的时候，往往会不自觉地给予最初获得的信息过多的重视。就本案来说，最初警方依据法医就被害人死亡时间作出的推断以及张辉对于他与被害人分手时间的供述，认为两名犯罪嫌疑人有重大作案嫌疑;其后，证人周某作证说被害人在与其通话过程中电话被挂断，之后直到第三天仍然打不通，这让警方又产生了对张高平蓄意关机的怀疑;随后，张辉的女友作证说案发后看到张辉左眼角下面有伤，还说凭女人的直觉认为他的伤应该是被别的女人抓形成的，这进一步印证了警方的怀疑;张高平就手机平时是否一直开机也做了前后矛盾的供述，这同样印证了警方的怀疑。应该承认，警方依据这些怀疑对两名犯罪嫌疑人实施抓捕并展开调查是很自然的。然而，随着调查的深入，侦查人员应当根据新的证据及时修正原有的侦查假设。比如，从讯问的情况来看，两名犯罪嫌疑人供述的不合情理之处比比皆是。不仅两名嫌犯的供述之间存在不少矛盾之处，而且其各自在不同时间的供述也不尽一致。这些矛盾或不合情理之处足以在很大程度上否定原有的侦查假设。再比如，在“两张”均作出有罪供述之后，法医出具的鉴定意见表明，从被害人指甲中提取的DNA指向另一名男性，这同样足以否定原有的侦查假设。[2]不过，遗憾的是，侦查人员仍然基于之前的先入之见，始终将视线锁定在这两名犯罪嫌疑人的身上，而忽略了对其他犯罪嫌疑人的调查。因此，提高侦查人员的素质，善于根据侦查活动中新发现的证据进行反思，引导其适时转换侦查思路，是避免冤错案件的一个重要途径。

 

第三，被侵犯人权的犯罪嫌疑人缺乏相应的救济途径。从我国刑事司法实践的情况来看，对刑讯逼供等违法犯罪行为的责任追究通常是在冤案平反之后，而犯罪嫌疑人在遭受刑讯逼供等侵犯人权的司法行为之际，往往缺乏相应的防御手段。这种救济手段的滞后性是刑讯逼供等非法取证手段得以普遍存在的重要原因。在本案中，张辉和张高平虽然在遭受刑讯后被迫作出有罪供述，但后来曾多次试图翻供，并且在审讯中提出曾遭到殴打和体罚，但无人予以理会。从本质上来说，刑讯逼供是一种犯罪行为，而犯罪嫌疑人在遭受刑讯之际，其身份是双重的，即同时也是刑讯逼供犯罪的被害人。作为身处司法羁押场所的被害人不能及时向司法机关提出控告并获得救济，在法理上是讲不通的。我国《宪法》第41条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定表明，申诉权和控告权是宪法赋予公民的基本人权。同时，我国《刑事诉讼法》也赋予了被害人向司法机关报案和控告的权利以及在法定情形下提起刑事自诉的权利。这些由宪法和法律所确认的基本权利不应该因权利主体处于受羁押状态而被剥夺或者削减。当然，在我国现有制度下，检察机关对监所承担着监督职责，并且有专门的派出机构。但现实表明，驻监所的检察官与侦查机关的关系往往是合作大于制约。这是由于，同一地域的公检法机关处于同一个政法委的领导之下，其人、财、物等事项也受制于同一个地方党委和政府。这种“近亲”关系加之共同肩负的追诉职责不可避免地造就了“公检一家亲”的和谐局面，而刑讯逼供行为的被害人则对于侦查人员侵犯人权的所作所为，处于“告状无门”的境地。因此，改变这一局面要从体制改革入手。笔者建议确立针对刑讯逼供等非法取证行为的“直诉”制度，即遭遇刑讯逼供等侵犯人权行为的犯罪嫌疑人可以直接向最高司法机关控告和申诉。具体设想是，在最高人民检察院内部设立专门的未决羁押人员权利保障机构，定期派出巡视组到全国各地受理有关的投诉。巡视组应当向每一个重罪嫌疑人告知“直诉”权利并询问其是否有控告和申诉。一旦犯罪嫌疑人提出控告或者申诉，则应备案登记，并通知所在地的检察机关对刑讯逼供等行为立案侦查，同时建议将该嫌犯涉嫌的犯罪指定其他侦查机关管辖。我国早在宋朝时期就曾确立“翻异别勘”制度，即一旦犯罪嫌疑人推翻原来的口供，事关重要情节，则应更换法官重审(“差官别推”)或者更换司法机关重审(“移司别勘”)。这些古代刑事司法的创新之举至今仍有借鉴意义。

 

(二)滥用狱侦耳目的问题

 

早在本案再审程序启动之前，警方使用狱侦耳目参与本案侦查的做法就受到了媒体的关注。巧合的是，作为本案狱侦耳目的袁连芳与已被平反的“马廷新案”中的狱侦耳目为同一人，其在“马廷新案”中的拙劣表演自然会让人联想到本案中狱侦耳目的滥用。按照耳目的本来功能与定位来说，狱侦耳目对已经作出有罪供述的张辉开展的工作旨在核实证据，而对拒不认罪的张高平开展的工作旨在突破口供。这些狱侦工作都是秘密进行的，由有关负责人与狱侦耳目单线联系，在侦查机关内部只有极少数人知晓有关情况。这种严格的保密措施原本应该有利于耳目开展工作，但本案的狱侦工作却最终因种种原因而误入歧途。一方面，狱侦耳目对张辉开展的“核实证据”工作异化为单一走向的“进一步收集和固定有罪证据”;另一方面，狱侦耳目成为侦查人员的“代理人”，直接以非法手段迫使两名犯罪嫌疑人作出有罪供述并阻止其作无罪辩解。狱侦耳目工作性质的扭曲对这起冤案的酿成同样起到了重要作用。

 

在笔者看来，导致本案狱侦工作陷入误区的根源在于，侦查机关对耳目的使用既缺乏本部门内部的有力监管，又缺乏来自第三方国家司法机关的有效监督。正是在监管与监督缺位的情况下，狱侦耳目获悉了本案的案情要点，并不择手段地迫使或者诱使两名犯罪嫌疑人按照他们知悉的案情进行有罪供述。应当承认，在我国刑事司法实践中，狱侦耳目作为一种特殊侦查手段发挥着不可替代的作用，其必要性和可行性是毋庸置疑的。但是，只有完善有关法律制度和工作机制，确保有关部门对狱侦耳目的有效管理和监督，才能充分保障犯罪嫌疑人的基本权利以及诉讼程序的正当性。因此，我们可以从以下五个方面来构建完善的狱侦耳目制度。

 

1.理顺管理机制

 

目前司法机关使用狱侦耳目的主要依据是1987年2月12日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于罪犯在看守所执行刑罚以及监外执行的有关问题的通知》。该《通知》规定，“在看守所服刑的罪犯，必须是经人民法院判处有期徒刑一年以下和判决生效后经折抵刑期余刑不足一年的罪犯。个别余刑一年以上的罪犯，因侦破重大、疑难案件需要和极个别罪行轻微又确有监视死刑犯、重大案犯需要暂时留作耳目的，应征得人民检察院同意，公安局(处)长审查批准，并通知看守所。”依据这一规定，部分原本应移交监狱服刑的犯罪人被允许留在看守所服刑，为侦破重大疑难案件而服务。本案中的袁连芳就是一例。然而这一做法与《刑事诉讼法》的规定存在某些冲突。2012年新修订的《刑事诉讼法》第253条规定，“对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。”这一规定将1996年《刑事诉讼法》所规定的“剩余刑期在一年以下”修改为“剩余刑期在三个月以下”。根据全国人大法工委的解释，这一修改主要是考虑到看守所毕竟不是刑罚执行机关，目的是为了保障刑罚执行的严肃性、专门性和规范性，使罪犯得到更好的改造和矫治。[3]根据这一精神和上述规定，在看守所充当狱侦耳目的罪犯仍然应当在监狱服刑，接受监狱的教育和改造，而只有在被指派任务以后才能暂时地离开监狱，并且其日常管理、考核与奖惩都应该统一由监狱负责。这样的管理机制一方面严格遵守了《刑事诉讼法》的规定，保障了刑罚执行的严肃性、专门性和规范性，有利于实现对罪犯的矫正，另一方面可以避免狱侦耳目异化为看守所的特权阶层，形成“牢头狱霸”，尤其是监狱的考核与奖惩相对而言更为客观，可以防止狱侦耳目在个别侦查人员的怂恿和唆使下采取非法手段开展工作。

 

2.强化程序制约

 

本案中滥用狱侦耳目所导致的后果表明，使用罪犯充当狱侦耳目是一把“双刃剑”，用之不当会反受其害。因此，在具体运用上应当遵循严格和规范的程序。首先，对于确有必要运用狱侦耳目的案件，应当由案件承办人报请侦查机关负责人批准。其次，向狱侦耳目布置任务和听取报告均应由两名侦查人员进行，制作完整的谈话笔录或询问笔录。再次，侦查人员应当向狱侦耳目告知开展工作必须遵守的规则以及违规操作应当承担的法律后果，不得向狱侦耳目透露案件具体信息或者发表带有倾向性的意见。修订后的《刑事诉讼法》第151条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”这一规定为侦查机关利用狱侦耳目开展侦查工作提供了法律依据，其中“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”也就成为狱侦耳目必须遵守的准则。最后，侦查机关应当在做好保密工作的同时，指派专人负责对狱侦耳目开展工作的羁押场所进行巡视，以便对狱侦耳目的违规行为及时予以发现和纠正。本案中两名犯罪嫌疑人曾向看守所报告其遭受同监室人员殴打的情况，但看守所方面未予理会，这使得袁连芳等人的暴力取证行为得以畅通无阻。

 

3.完善奖惩机制

 

目前实践中对狱侦耳目的激励主要是依靠减刑。比如，袁连芳曾在协助河南警方侦破“马廷新案”后，法院于2003年5月裁定减刑一年半;而在其协助杭州警方侦破本案以后，法院于2003年8月再次裁定减刑10个月。实践表明，这种对狱侦耳目以破案为目标、以减刑为诱饵的激励机制是存在弊端的。首先，以破案为目标导向的片面激励机制容易让狱侦耳目罔顾客观事实，竭力证明犯罪嫌疑人有罪。毕竟狱侦耳目都是拥有各自利益追求的个体，以破案为目标导向意味着没有破案便得不到奖励，其后果可想而知。因此，对狱侦耳目的激励机制应当由以破案为目标导向转变为以查明真相为目标导向，即如果狱侦耳目协助警方证明犯罪嫌疑人确属无辜，避免了冤错，同样可以得到相应的奖励。其次，将破案与减刑直接挂钩的做法过于功利，使得正常的特殊侦查行为演变为一种交易，不可避免地会诱发狱侦耳目为谋私利而不择手段的冲动。近现代以来，刑罚的主要功能在于矫正罪犯，减刑同样不能背离这一目标。然而，将破案与减刑直接挂钩的做法使得减刑几乎完全丧失了教育和感化功能，而变成纯粹的利益驱动。实际上，狱侦耳目接受指派协助警方开展的侦查工作与其在监狱内从事生产劳动并没有本质区别，完全可以纳入监狱的日常考核体系，在考察其综合表现的基础上提请法院给予减刑。最后，明确相应的惩罚机制也是很必要的。如果狱侦耳目违反规定采取暴力、威胁或者欺骗等方式来获取犯罪嫌疑人的供述，则应当给予其相应的制裁。

 

4.加强检察监督

 

任何侦查行为都应当接受检察监督，利用罪犯作为狱侦耳目开展的特殊侦查活动同样属于侦查行为，而且是一种特殊的侦查行为，更需要相应的监督，决不应当把这种特殊的侦查活动置于法律监督的视野之外。因为，这些罪犯没有受过专业的法律训练，不但法律意识淡薄，而且道德品质极可能存在瑕疵，再加上基于功利的因素，不能完全排除为了自己的利益而实施陷人于罪的可能性，如果缺乏相应的严格监督机制，必然导致滥用权力的情况。因此，公安机关在决定使用狱侦耳目开展侦查工作的同时，应当就这一特殊侦查手段报同级检察机关备案，并接受其监督。驻监所检察官以及负责批捕的检察官一经发现侦查机关违规使用狱侦耳目的情况，应当立即进行调查和处理。此外，公安机关还应当在移送审查起诉的材料中说明使用狱侦耳目开展侦查的情况，以便检察人员在审查起诉的过程中对狱侦耳目进行询问，全面审查证据的真实性与合法性。

 

5.完善作证制度

 

狱侦耳目向法庭作证是法院查明事实的重要保障，也是让秘密侦查行为接受司法审查的重要途径。在本案一审阶段，袁连芳曾以证人的身份在庭外接受过杭州市中院审判人员的询问，他声称张辉曾主动告诉他强奸杀人的行为，这对于法官心证的形成发挥了重要的影响。然而，审判人员对于袁连芳的“狱侦耳目”身份并不知情，袁连芳也没有出庭接受控辩双方的质证。这是其虚假证言在一审阶段得以误导法庭的根本原因。由于当时二审案件通常不开庭审理，所以，这一错误在二审阶段仍然得以延续。尽管张辉在上诉理由中提出了“证人袁连芳身份特殊，证言内容不实”的辩解，但二审法院最终在判决书中仍然做出了“袁连芳身份明确，证言真实有效”的认定。从世界范围来看，对质权是一项国际社会公认的被告人基本人权。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定，被告人有权“询问对他不利的证人或者让对他不利的证人接受询问，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问”。狱侦耳目开展的工作固然需要保密，这是有力打击犯罪的需要，但被告人的人权以及无辜者不被错误定罪的权利同样需要保障。正是为了平衡这两个方面的利益，《刑事诉讼法》第152条针对“技术侦查措施”作出规定，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”笔者认为，为了保障被告人的对质权，应当要求狱侦耳目出庭作证，只不过为了保密起见，可以不在法庭上披露其真实身份，甚至可以令其通过视听传输手段接受控辩双方的交叉询问。但是，无论如何，侦查机关都应当向法庭告知其使用狱侦耳目配合侦查的真实情况，以便审判人员在了解相关背景的情况下对狱侦耳目的证言进行全面的审查和判断。

 

四、与本案相关的刑事证据规则的完善问题

 

证据规则，又称证据能力规则、证据可采性规则，是旨在规范用以证明案件事实的材料作为证据使用的资格要求。我国原《刑事诉讼法》缺乏关于证据规则的规定，2012年新修订的《刑事诉讼法》首次将非法证据排除规则纳入刑事法律。2013年3月26日，浙江省高级人民法院的再审判决书确认将被告人的口供等非法证据予以排除，这是新刑诉法实施以来第一个明确以排除非法证据方式平反冤案的典型案例。当然，刑事证据规则不仅限于非法证据排除规则，还包括意见证据规则等。本案能够为我们确立符合中国国情的刑事证据规则提供某些启示。

 

(一)被告人口供的排除

 

上文提到，本案在侦查阶段存在刑讯逼供等非法取证的情况，这是导致冤案发生的重要原因。在本案发生之际，《刑事诉讼法》中尚无关于非法证据排除的规定，但最高人民法院和最高人民检察院在各自出台的司法解释中已经对非法言词证据的排除做出了规定，即凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。然而，在过去的司法实践中，这一非法言词证据排除规则却很少被司法机关适用。在本案中，司法机关在起诉阶段、一审阶段和二审阶段同样未能适用该规则来排除两名被告人的口供。

 

从本案的案卷材料、讯问录像以及被告人的体检结果等来看，刑讯逼供等非法取证行为实际上是不难认定的。首先，从语言的角度对讯问笔录展开分析，难以排除诱供和刑讯逼供的可能性。例如，2003年5月27日警方对张辉的讯问笔录中有这样的记载：当侦查人员问到“你对自己的问题考虑得怎么样了”这一问题时，张辉明确回答：“我又没做违法的事情，我没杀人。”而后，张辉还质问侦查人员：“你们为什么要写笔录，你们不是说要帮我，为什么现在要害我呢?”这表明侦查人员有可能对张辉实施过引诱和欺骗。接下来的两个问答更让人怀疑侦查人员对张辉施加了一些手段。侦查人员问道：“你究竟说了多少谎话，你准备说谎说到什么时候?”张辉回答：“我说。”侦查人员问：“你说什么?”张辉答道：“我说我杀人的事。”这一讯问过程并没有进行录像，但通过语言分析，不难看出诱供和逼供的端倪。在5月29日的讯问笔录中，我们看到，张辉在获准与家人通话之后，对着电话痛哭。之后侦查人员询问他跟家人说了些什么，张辉答道：“我对他们说我是被冤枉的，公安局的人打我，所以我才交待了自己强奸杀人的经过，我要家里人相信我没有做过这样的事情。”侦查人员根本听不懂张辉与家人通话时说的方言，如果张辉是向家人谎称在公安局挨打，那么他根本没必要向侦查人员挑明。其次，本案的讯问录像更能够进一步证明刑讯逼供的存在。早在本案一审阶段，辩护律师就指出，在讯问录像中侦查人员曾对张辉说：“再不老实，还吃苦头”。笔者通过对讯问录像的仔细察看，还发现了不少能够证明刑讯逼供等非法取证的线索。例如，在5月28日的讯问录像13：22分左右，张辉的眼睛睁不开了，想睡觉，而侦查人员则以给抽烟来刺激其清醒; 14：12分左右至14：48分左右，录像资料蹊跷地没有了声音和图像，而此时录像带仍然在持续显示时间，表明机器运转正常，这一情况很难排除人为因素;15：01分左右，侦查人员在张辉面前放着纸，从对话分析是作案的路线图。可见，尽管讯问录像中没有直接反映侦查人员殴打的镜头，但通过分析不难得出侦查人员存在着实施刑讯逼供、疲劳审讯和诱供等嫌疑。再次，张高平提出，侦查人员曾用烟头烫其身体，并展示了身上的圆形疤痕。尽管鉴定机构声称该疤痕不具备鉴定条件，但并不能排除其为烟头所烫。并且，张辉还当庭证明其曾听到张高平被打的惨叫声。

 

针对上述疑问，杭州市中院在一审判决书中采信了西湖刑侦大队出具的《情况说明》，该《情况说明》“证实在审讯中张高平自然供述自己犯罪事实，侦查人员严格依法办案，不存在对张高平进行刑讯逼供、诱供等非法获取口供的行为。”并且认为，被告人供述有袁连芳证言、相关尸检报告、现场勘查笔录、辨认现场等证据印证，“其所谓遭到刑讯和诱供没有任何证据支持”。在这里，值得我们思考的问题包括：在非法证据排除问题上，应该由谁来承担证明责任?应达到何种证明标准?何种材料可以用作证据?

 

司法证明可以被区分为实体性证明、程序性证明等不同种类。因此，非法证据排除的证明责任应当被区分为两个层面：一是启动非法证据排除的调查程序的证明责任，这是一种程序性证明的证明责任;二是确认是否属于非法证据并决定是否排除的证明责任，这是一种实体性证明的证明责任。这两种证明活动所需达到的证明标准也是截然不同的。

 

首先，程序性证明的证明责任通常由请求启动程序的一方承担。在本案中，两名被告人在法庭上翻供，称遭受刑讯逼供、诱供等非法取证，请求法庭予以调查。那么，辩方作为启动调查程序的申请者应当履行相应的证明责任，即说服法庭相信存在刑讯逼供等非法取证的可能性。而由辩方所进行的这种证明活动在证明标准上不应作出过高的要求，只要让法官形成薄弱的心证即可。对此，2012年新修订的《刑事诉讼法》已经在第56条第二款作出规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”显然，上文中提到的案卷材料和讯问录像足以达到这一要求。在本案中，尽管当时的法律尚未就此作出明确规定，但一审法院仍然启动了非法证据的调查程序。这是值得肯定的。

 

其次，实体性证明的证明责任应当由法律作出明确的规定。由于当时的法律没有就此作出明确规定，因而一审法院以两名被告人“所谓遭到刑讯和诱供没有任何证据支持”为由没有确认刑讯逼供等非法取证行为的存在。然而，这种将实体性证明责任强加于被告人的做法不符合世界各国通行的做法。基于无罪推定原则，被告人通常不承担证明自己无罪的证明责任，而是由控方来证明被告人实施了犯罪行为。控方所进行的此类证明还必须达到排除合理怀疑的程度。如果控方不能排除合理怀疑地证明其向法庭提交的证据系合法取得，自然也就难以履行其证明责任。2012年新修订的《刑事诉讼法》第57条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这就明确了非法证据排除程序中实体性证明责任的归属。同时，该法第58条还规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据这一规定，只有在完全排除侦查机关以非法方法收集证据可能性的情况下，法庭才能认可该证据的可采性。因此，控方对证据收集合法性的证明标准是排除合理怀疑。从本案来看，如果适用这一标准来进行衡量，那么控方的《情况说明》显然不足以否定讯问笔录和录像中存在的诸多疑点。因此，2013年3月26日再审裁判宣告排除被告人口供使新刑诉法的规定得到了落实。

 

此外，非法证据排除还涉及一个问题，即何种材料可以用作证明收集证据合法性的证据?在本案中，控方向法庭提交了西湖刑侦大队出具的关于没有对两名被告人进行刑讯逼供的《情况说明》，并且得到了法庭的采信。这种由单位出具的《情况说明》的证据性质一直以来备受学界质疑。在笔者看来，以单位名义出具的《情况说明》不属于法定的证据种类，因而不能作为证据使用。按照我国《刑事诉讼法》关于证据种类的规定，这种《情况说明》与“证人证言”较为接近。然而，单位能否作为证人在学理上是存在争议的。从法律的规定来看，我国《民事诉讼法》第72条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”然而，我国《刑事诉讼法》却没有认可单位作为证人的资格，该法第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”因此，本案中的西湖刑侦大队出具的《情况说明》不具有可采性。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条第一款规定，“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”这一规定显然有助于扭转实践中主要依靠《情况说明》来证明取证合法性的局面。然而，遗憾的是，该司法解释在接下来的第二款中仍然认可了《情况说明》的证据资格：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”这一规定仅仅强调了《情况说明》的形式要件，并确立了相应的补强规则，而没有否定其可采性。这就为《情况说明》在未来的审判中继续误导法庭埋下了隐患。依笔者之见，《情况说明》被接纳为证据的危害不仅在于诱使侦查机关在自身利益的驱动下违背事实提供虚假证明，还在于它不利于追究提供伪证的法律责任。由于刑诉法并未认可单位作为证人的资格，因而，即使事后证明确实存在刑讯逼供，也难以让单位承担伪证罪的刑事责任。而如果由侦查人员以证人的身份作证，则其向法庭所作的虚假陈述便可以成为将来追究刑责的依据。这种追究伪证罪的可能性反过来会督促侦查人员如实作证。

 

在本案中还有一个值得注意的问题，那就是讯问录像不仅未能成为法庭确认存在刑讯逼供等非法取证行为的证据，反而成为法院认定不存在非法取证的依据。这是很值得我们深思的。一审法院在判决书中指出，“两被告人曾多次有罪供述在案，且公诉人出具的讯问和辨认10余盘VCD光盘录像中，两被告人交待自然，神态自如，辨认现场过程中没有发现有受强制或指供、诱供的迹象。”二审判决书则指出，“尽管有些供述的作案细节不尽一致，但对主要犯罪情节的供述基本一致，其中部分供述有录像固定，可基本排除有不当讯问的可能。”法庭作出上述误判的一个重要原因是，由于当时尚未出台关于讯问犯罪嫌疑人进行全程录像的规定，因此，本案中的侦查机关完全有可能是为了保全证据需要而自发地进行“选择性录像”。这种“选择性录像”当然不具有否定存在刑讯逼供的功能。除此之外，法庭的误判也与上文提到的刑讯方式的隐蔽性不无关系。由于两名被告人已经在接受讯问之前被侦查人员和狱侦耳目彻底“制服”，因而其在侦查人员讯问过程中不得不违心地承认有罪，甚至在检察人员到场讯问的过程中仍然延续了以往的有罪供述。因此，一审判决书以“批捕前检察机关的提审中两被告人亦作了详尽的供述”为由否定了刑讯逼供的可能，同样是一种“只见其表，不见其里”的做法。那么，如何在未来类似的案件中防止审判人员作出此类误判呢?笔者认为，一方面要切实贯彻讯问全程录音录像的规定，另一方面也要建立健全专家辅助人制度，在必要时邀请心理学专家出庭对讯问录像中被告人的心理状态展开分析。在西方国家，心理学专家作为专家证人应邀出庭作证的情况已经比较普遍了，而我国在这方面尚有很大的改进空间。

 

(二)笔录类证据的排除

 

本案作为定罪根据的主要证据除了被告人的口供以外，还包括现场勘验笔录、侦查实验笔录、辨认笔录等证据。其中，本案的现场勘验笔录的真实性无从考究，但辨认笔录和侦查实验笔录都存在不少瑕疵，本案再审判决书明确将张辉、张高平的指认现场笔录等予以排除。

 

根据我国《刑事诉讼法》的规定，笔录类证据包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等形式。其中，辨认笔录既包括被害人和证人对作案人和作案工具等的辨认，也包括犯罪嫌疑人、被告人对作案现场和作案工具等的指认。至于对犯罪嫌疑人的讯问笔录以及对被害人和证人的询问笔录，尽管其名为“笔录”，但本质上分别属于“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”、“被害人陈述”和“证人证言”。笔录类证据的一个基本特点在于，它是对勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动过程和结果的客观记载，因而在证据分类上通常将其归入“实物证据”。由于侦查机关针对勘验、检查、辨认、侦查实验等专门调查措施所制作的录像资料与笔录的证据意义基本相同，因而这些录像资料同样属于笔录类证据。

 

笔录类证据的意义不仅在于对勘验、检查、辨认、侦查实验等侦查活动的真实性、合法性进行证明，还在于通过其所反映的上述侦查活动的过程与结果来证明案件事实。因而，笔录类证据的可采性不仅取决于笔录自身的真实性、合法性，还取决于其所反映的专门调查措施的可靠性、合法性。

 

从本案来看，两名被告人的指认现场笔录是不可采的。其一，这些笔录自身的制作不符合有关要求。首先，笔录的真实性存疑。根据警方提供的材料，6月11日，警方对张辉做了两次现场指认笔录和两份讯问笔录，时间分别为10时57分至11时53分、14时46分至15时05分;12时20分至16时0分、12时30分至14时50分。这表明，两次现场指认笔录和两份讯问笔录在制作时间上均存在着相互交叉的情况，即在当天14时46分至14时50分，张辉同时出现在作案现场和讯问地点。因而，笔录记载的真实性是经不起检验的。其次，同步录像的真实性存疑。从指认现场的录像来看，镜头切换频繁，录像资料显然经历过剪接，存在做手脚的可能。再次，同步录像遗漏关键镜头，难以客观全面地反映完整的指认过程。例如，张辉对行车路线指认的同步录像只记录下了车辆从天目山路掉头往留下方向开去，却未能反映这一调头过程到底是张辉指认的还是侦查人员自行决定的。其二，指认现场的活动本身不合法。犯罪嫌疑人指认现场如同其他辨认活动一样，事先不应得到任何提示或者暗示。然而，本案中侦查机关却为两名被告人指认现场做了大量的前期准备工作。侦查人员和狱侦耳目在指认现场前向被告人提示了作案路线和抛尸地点等有关情况。比如，张辉原本不知道“留泗路”，但同监室的狱侦耳目准确地告诉他这条路的名字，在后来的指认中，张辉根据路牌标识将侦查人员带到了抛尸现场附近。并且，指认现场的两名见证人没有与被告人同车行驶，下车后也保持着较远的距离，不可能听清被告人与侦查人员之间在现场的对话内容，因而未能真正发挥见证作用。

 

另外，本案的侦查实验笔录同样是不可采的。本案的侦查实验包括两个组成部分：一是对车辆行驶路线和行驶时间的侦查实验;二是被告人在车内模拟强奸过程的侦查实验。前一侦查实验存在的主要问题是侦查实验活动本身是不合法的。应当承认，侦查机关从西站掉头往留下及留泗路开行所使用的车辆是被告人的货车，而且在时间上是严格掌握的，尤其是在2004年4月6日进行的侦查实验，是从凌晨1时31分开始的，这一时间是通话记录显示的被害人最后通话时间。然而，这一侦查实验忽略了一个关键情节，即两名被告人所驾驶的货车是经过改装的，虽然额定载重只有5吨，但按照两名被告人的说法，他们在案发当晚实际载货18-19吨。如此严重超载的货车自然与通常情况下的车辆行驶不具有可比性。而侦查机关从沪杭高速收费口驶往上海仓库的车子则是公安机关的小车，这与严重超载的货车更不具有可比性。因而，由于实验条件与真实情形相去甚远，侦查实验变得毫无意义了。后一侦查实验存在的主要问题是两名被告人分别演示的犯罪过程相互矛盾，因而不具有可采性。例如，张辉演示自己在前排实施强奸，张高平在后排帮忙按腿;而张高平则演示自己坐在副驾驶最右边上帮忙按脚。再比如，张辉演示是自己直接从车右门处下车，与张高平共同抬王某尸体;而张高平则演示在王某死亡后，张辉是从驾驶室右门处下车再从车前方绕行到车左门处抬下王某尸体。实际的犯罪过程只能有一个版本，而模拟实验却出现了两个版本，这使得侦查实验笔录丧失了证据属性。

 

目前，我国《刑事诉讼法》尚未确立笔录类证据的排除规则。不过，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对此作出了初步的规定。该《解释》第90条规定：“对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”本案中指认现场的活动显然基本符合其中第(五)种情形，即“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”。所不同的是，侦查人员和狱侦耳目所给予被告人的提示或暗示发生在指认活动之前。另外，该《解释》第91条规定：“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。”显然，本案中的车辆行驶实验符合“侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异”的情形。因此，这些司法解释的规定应当被进一步细化和完善，并早日纳入我国刑事诉讼法典。

 

(三)意见证据的排除

 

意见证据规则是指证人作证时只能就自己亲身感知的事实进行陈述，而不能做出推论、发表评论或者意见。在英美法系国家，意见规则的确立是基于证人职能与陪审团职能的区分，旨在防止证人的判断误导陪审团，从而侵犯其裁判权。由于司法人员同样容易受到证人猜测和评论的影响，因而这一规则在我国也是必要的。然而，目前我国《刑事诉讼法》尚未就此作出规定。

 

本案中，不少证人的证言都存在推断性和评论性的语言。尽管这些语言并未直接体现在本案的司法文书中，但实质上有可能对侦查人员、检察人员和审判人员的心证产生了重要的影响。例如，侦查人员于2003年8月28日询问张辉女友程某时，程某说张辉左眼角下方被别的女人抓伤。侦查人员问：“当时你怎么会认为他是在外面惹了其他女人呢?”程某回答：“当时我凭女人的直觉认为他的伤应该是被人抓起的，而女人一般会养指甲，我是凭感觉他的伤疤是被女人抓起来的。”侦查人员问：“张辉是如何向你解释他这条伤疤的呢?”程某回答：“他是说他的伤是碰起的，其他也没多解释。我就是不相信他。”侦查人员又问：“你感觉到他这次来和以往来有什么不同吗?”程某答：“是有点不同。感觉似乎他做了什么对不起我的事情，主要就是我见到了他右眼角的那条伤疤才怀疑他的。”事实证明，程某发表的这番意见引起了司法人员的高度重视。尽管DNA比对结论显示被害人的指甲中没有发现张辉的DNA，但杭州市中院在一审判决书中仍然就此作出了详细的解释：“从被害人手指甲内检出两被告人之外的一名男性物质，控方提供的证人程某证言证实案发后看见被告人张辉左眼下方有一道新鲜抓痕。本院认为，因手指为相对开放部位，不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲中留下DNA的可能性，程某的证言没有其他证据印证，即使张辉左眼下方的抓痕系王某所抓，其指甲内也未必一定留下张辉的DNA物质，故无法得出王某指甲内检出的DNA物质是张辉所留的科学结论。”

 

再比如，在侦查人员于2003年5月24日对张高平妻子方某的询问过程中，方某在不了解张高平行车轨迹的情况下凭空猜测发表了一番评论。侦查人员首先针对5月22日方某跟随张高平一起去上海跑运输的情况提问：“你们进入杭州以后，为什么不往市区走，往市区走不是免费的吗?”方某答道：“进入杭州，在留下这里上绕城高速公路，不经过留下那边的红绿灯叉路口直接上绕城高速。像我们这样跑车的，也不会在乎这几十块钱的过路费。”实际上此时警方已经对张高平关于穿越市区(从西站到艮秋立交桥)上沪杭高速的说法产生了怀疑，方某这种凭空推断进一步加深了警方对张高平的怀疑。在接下来的询问中，侦查人员问：“那你丈夫平时去上海，是走杭州绕城高速的还是往杭州市区走的?”方某回答：“都是走杭州绕城高速的。”侦查人员又问：“你以前又不跟你丈夫一起去上海的，你为什么肯定你丈夫到杭州以后都是走绕城高速的?”方某回答：“我想他应该是走绕城高速的，因为往市区走麻烦，市区红绿灯多，被查到了还要被罚款、扣分，而且我如果跟他一起去上海，他都是走杭州绕城高速的。”方某在这一对话过程中多次使用了推断性的语言，很容易误导司法人员。在第二天(5月25日)对张高平的讯问中，侦查人员专门提出了这样的问题：“你们为什么不从留下走环城高速，而要穿越市区呢?”而张高平的回答则是：“因为走环城到嘉兴要交125元，穿市区上沪杭高速只要95元，可以省30元钱。”如果侦查人员在之前确实受到了方某推断性语言的误导，自然会对张高平的回答产生严重怀疑。除此之外，侦查人员在2003年8月26日对张高平妻子方某的询问中，方某说：“前段时间我们请的律师，对我说他去会见张高平了，张高平对他说，自己没有杀人，在后面的卧铺里躺着，是张辉开的车。那搭车的女的也坐在前面，张辉与那女的在前面搞来搞去的。”方某的这一陈述同样包含了胡乱猜测的成分，至于侦查人员是否因此而坚定对张辉的怀疑不得而知。

 

此外，侦查人员在对证人周某的询问中同样遭遇了推断性的证言。2003年5月24日周某告诉侦查人员，被害人在案发当晚1时31分使用张高平手机打来的电话被挂断以后，对方一直处于关机状态，第二天和第三天都没打通，而在第四天打通后对方只说了一句“神经病”。侦查人员问：“这个接电话的人是什么口音?”周某回答：“他是用普通话讲的，是什么口音我听不清楚。”侦查人员又问：“跟那天晚上边上说话的是不是同一人?”周某回答：“我觉得是同一个人，声音很像的。”2003年12月3日侦查人员再次询问了周某，此时距离案发已经过去了半年多时间，但周某仍然使用推断性语言来绘声绘色地讲述案情：“我话还没说完，她就电话挂断了。当时给我的感觉这电话好像不是她挂断的，好像是她旁边的人给挂断的。她挂断电话过了几分钟，我就又打这个手机打回去，我想关照她让她路上当心一点，但这时对方手机就打不通了。”侦查人员问：“你为什么会感觉王某用手机打电话给你时像是别人给她挂断的?”周某回答：“我感觉她挂电话很突然，当时我话还没说完，她就把电话断了，而且我听见旁边有个男的声音，不知说了些什么，给我当时的感觉像是旁边人给她挂断的。不过也只是种感觉，说不上来具体有什么根据。”

 

尽管侦查人员未必会完全接受证人的这些推断，但不可避免地会加深其对犯罪嫌疑人的怀疑。随着这些怀疑的累积，侦查人员原本固着的信念会变得更加难以动摇，侦查思路的转变也就难上加难了。一审法院和二审法院在审判过程中需要查阅全部案卷材料，尤其是当时的二审是以阅卷和讯问被告人的方式来进行审理的，在事实真相扑朔迷离的情况下，证人发表的意见自然会受到审判人员的关注。倘若关于排除推断性语言的意见规则未能得到确立和贯彻，这些误导性的证言必然会直接或间接地影响法官心证的形成。

 

其实，这些类似的情形在我国刑事司法实践中是相当普遍的。令人欣慰的是，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》已经在第75条第二款对此作出了规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”我们期待这一规定能够在未来的司法实践中得到贯彻，并且在时机成熟的时候上升为法律。

 

五、刑事司法纠错机制的完善

 

我国刑事诉讼立法为防止冤错确立了相应的纠错机制，因此，侦查阶段的错误并不必然会延续到审判阶段。一般来说，后一个诉讼程序往往构成对前一个程序的审查和制约，所以，侦查阶段的错误通常可以在起诉阶段得到纠正，起诉阶段的错误通常可以在审判阶段得到纠正。而本案中侦查阶段的错误最终被延续到了审判阶段，并且本案再审程序的启动也颇费周折，这说明我国刑事司法的纠错机制存在失灵的情况，仍然有待于进一步完善。

 

(一)审前阶段的纠错机制

 

侦查和起诉是公诉案件在审判之前必经的两个重要程序，对于惩罚犯罪和避免冤错发挥着不可替代的作用。从我国实践的情况来看，绝大多数无辜者在侦查或者起诉阶段就被排除了犯罪嫌疑或者因证据不足而不予追诉，但也有一部分无辜者因案件情况特殊以及办案机关的工作失误等原因被错误地提起公诉。本案就是一个在审前阶段未能及时还无辜者清白的典型案例。

 

综观本案，侦查机关实际上拥有好几次纠正错案的机会，但受制于“重打击轻保护”的办案理念、非法取证的办案方式以及先入为主的司法偏见，使得侦查思路趋于僵化，从而导致一错到底。归纳起来，以下几个方面的情况原本可以成为侦查阶段纠错的契机。

 

1.DNA鉴定不吻合。侦查机关在被害人指甲缝中提取的DNA与两名犯罪嫌疑人的DNA不匹配，而是指向另一名男性;现场提取的烟蒂上的男性物质也与两名犯罪嫌疑人的DNA不匹配。这足以引导侦查人员转换侦查思路，扩大排查范围。然而，侦查机关却错误地认为尸体经过数小时的浸泡，指甲缝中的DNA有可能被水冲走。在本案即将启动再审程序之际，有关部门就此采访了公安部鉴定机构的专家，得到了这样的答复：死者被弃在水沟中一般不会影响DNA的提取，在实践中尸体或物品在水中浸泡三、四天DNA也能鉴定出来。可见，如果侦查人员在当时不是主观臆断，而是及时向权威专家求教，真相便不难澄清。由于两名被告人的供述和证人周某的证言都证实被害人打算乘坐出租车，而当时杭州的出租车已经装备了GPS卫星定位系统，那么一旦侦查机关将出租车司机纳入排查范围，本案便很容易侦破。

 

2.痕迹物证的缺失。本案中，侦查机关在被害人的身上没有发现张辉和张高平遗留的任何痕迹;在两名犯罪嫌疑人的身上，也没有发现被害人遗留的任何痕迹;在抛尸现场，没有发现两名犯罪嫌疑人的脚印、指纹、轮胎痕迹等到过现场的任何痕迹;在车辆驾驶室中，没有发现被害人遗留的任何痕迹;在西溪路沿线，也没有发现两名犯罪嫌疑人车辆开过的任何痕迹。然而，这样离奇的情况却没有引起侦查人员的足够重视。早在100多年前，法国法庭科学专家埃德蒙·洛卡德(Edmond Locard)就已经提出了著名的“物质交换原理”，即在两个物体相互接触、摩擦、碰撞的情况下，基于分子之间的引力、静电引力、粘结等作用，在物体的接触面上会发生物质交换。根据这一原理，“任何接触都会留下痕迹”。本案中的侦查机关企图凭借主观臆断来颠覆这一被广为接受的法庭科学原理，不能不让人唏嘘。

 

3.两名嫌犯供述之间的矛盾。在本案中，尽管两名犯罪嫌疑人在侦查人员采取刑讯逼供等非法取证手段的情况下都作出了有罪供述，但二者的口供之间存在着诸多矛盾，难以得到合理的解释。这些矛盾之处主要包括：(1)从西站启动车辆前往作案现场的情况不同。据张辉供述，在西站启动车辆时，是直接将车掉头逆向行驶一段后，从隔离护拦缺口处进入顺向道路向留下方向开去的;而张高平供述，在西站启动车辆后，是先向前开，到天目山路与古墩路的路口处掉头往留下方向去的。(2)车辆在作案现场的行驶停放情况不同。据张辉供述，在作案现场是车先掉头，再实施强奸，而张高平却称是先作案，然后再继续向前开，在可以掉头的地方掉头返回。(3)脱被害人衣服的顺序不同。张高平称是先脱裤子，再脱上衣，而张辉的陈述正好相反。(4)张高平在强奸行为发生时及实施帮助行为时所处的位置不同。张辉供述，在他实施强奸时，张高平在后排睡觉，是从后排伸过手来帮忙按住被害人的脚，而张高平说他是坐在副驾驶室座上用双手按住被害人的脚。(5)关于抛尸的叙述不一致。张辉称是张高平从车上递下尸体，然后由他一人扛着扔下水沟，而张高平称是他抬脚，张辉抬上身，一起将尸体抛到水沟的。(6)两人对事后扔被害人衣、物的供述也不一致。张辉称张高平扔掉一只包，另一只包和衣、裤是由他自己扔的，且扔物品是在抛尸现场附近;而张高平则称是由他扔掉了被害人的衣、裤和两只包，且有的物品是在抛尸现场扔的，有的物品是在车子开回的路上扔的。(7)对返回时的行车路线说法不一。张辉供述，其从作案现场是按原路返回，即沿天目山路延伸段经西站开上沪杭高速的;而按张高平供述，其从作案现场是经西溪路开经天目山路再上沪杭高速的。两名犯罪嫌疑人实际上分别向侦查机关讲述了两个不同的事实版本，而这些供述作出的时间是在案发一个月内，这无论如何都难以从心理学的角度作出合理解释。然而，侦查人员对于这些矛盾之处并未予以深究。

 

4.缺乏作案动机。本案被害人是一个年仅17岁的女孩，身材不高且相貌平平，也没有任何暴露的着装，而张辉则早已与女友同居，并且没有任何曾经骚扰异性的前科和劣迹，那么为何会带着开夜车的疲惫在送货途中临时起意强奸呢?难道仅仅因为没有人来接被害人就会滋生犯意吗?况且，张辉之叔张高平同意搭载被害人上路是受熟人之托，如果张辉敢于明目张胆地实施强奸又何必非要等车开到了杭州城里?张高平当时并不宽裕，买车跑运输是为了生计，怎会纵容自己的侄子在送货途中胡作非为?张辉年纪轻轻且心智健全，又怎会当着叔叔的面实施强奸?并且，证人许某和胡某的证言都证实张辉在事后曾跟他们说起过被害人搭车去杭州的事情，假如张辉是真凶，他又怎会轻易向他人提起此事?更何况，即使张辉在西站时产生了强奸犯意，他为什么要把车开往他从未去过的留泗路那样一条偏僻狭窄的小路?万一车辆无法掉头，那么他们如何保证能够在早上7点之前赶到上海?侦查机关对于这一系列的疑问都没有进行深入的思考，在没有对这些疑问做出合理的解释之前，其所认定的犯罪动机根本经不起经验法则的拷问与推敲。侦查人员在2003年6月11日的讯问中曾经对犯罪嫌疑人的供述提出过如下质疑：“你的说法我们不能理解：在你的车上，驾驶室里，能有多大地方?而且有叔叔在场，你却有想法与王某发生性关系?你难道连人的最基本的羞耻感也没有吗?”张辉回答：“我是一时的冲动，没有想那么多，就做了。”侦查人员又继续追问：“你没有羞耻感，难道你叔叔张高平也没有吗?难道他就可以看着自己的侄儿在他的面前与女人性交?难道你们是动物吗?”可见，侦查人员也在一定程度上意识到了上述疑问，只不过没有进一步做深入细致的探究。

 

笔者认为，从司法纠错机制的角度来看，侦查机关之所以会忽略上述疑点而导致冤案，除了上文提到的办案理念、非法取证以及司法偏见等因素外，还有两个很重要的原因：一是侦查体制存在漏洞;二是侦查人员的证据意识不强。

 

在本案中，侦查体制上的漏洞表现为多头办案导致责任不明确。从案卷材料可以看出，北山刑侦中队、西湖刑侦大队、杭州刑侦支队都参与了案件的侦查，三者之间的分工并不十分明确，而且讯问人员更换频繁，由此导致的结果是每个侦查人员对案情的了解和分析都难免失之片面，据此作出的判断和形成的心证也就容易出现“差之毫厘谬以千里”的局面。比如，张辉在其有罪供述中提到其抛尸时听到水声，而该村村民则反映该水沟平时没有水，只有在下雨之后才会有水。针对这一情况，杭州刑侦支队的某位领导指示承办人员去气象部门调取水文资料。而实际上，本案被害人的尸体原本就是在水中被发现的，2003年5月19日侦查机关制作的《现场勘查笔录》中明确记载“水沟内水从南往北流”，且有勘查录像加以固定。因此，这位负责人是在不明就里的情况下发出了指示，而接到指示的侦查人员也在不明就里的情况下去气象部门调取了水文资料，这一取证活动纯属多余。另外，由于参与侦查的人员之间缺乏沟通，每位侦查人员对于其他侦查人员是否动用了刑讯手段并不知情，这必然会妨碍对案件真相的判断。比如，该案的一位负责人曾在接受媒体采访时信心十足地说道：“不是他作案的，他不可能说得那么细，关键就是他不能说得那么准，你在一个点上准了，你不可能每个点上都准。”问题的关键在于，这位负责人对于这些供述的真实取得过程缺乏全面了解。这种决策者不参与一线侦查的结果，如同庭审不坚持直接言词原则一样，难免会导致对案件真相的误判。

 

侦查人员的证据意识不强是我国刑事侦查工作存在的普遍性问题。在很多侦查人员的观念中，只要抓获了犯罪嫌疑人并且取得了有罪供述，就意味着破案了，而往往会忽略进一步全面收集证据以及审查核实证据。在本案中，部分询问笔录和鉴定意见等证据是在案件进入审判阶段后补充的。例如，侦查阶段的DNA鉴定意见表明，被害人指甲内的DNA与现场遗留烟蒂上的DNA均与张辉、张高平的DNA不匹配，但并未涉及指甲内的DNA与现场遗留烟蒂上的DNA的匹配情况。在案件进入审判阶段后，侦查机关根据法院的要求于2004年4月1日出具了一份补充说明，该补充说明指出：“现场提取烟蒂上的男性物质与王某指甲上所检出的男性物质不一致，应分别来自两名男性。”由于侦查人员的证据意识不强，缺乏对证据真实性和可靠性的追问，因而在以下几个问题上出现了疏漏，妨碍了对真相的查明：(1)放弃了对路口监控录像的取证。在本案中，侦查机关曾经试图调取沿途的监控录像，以便对犯罪嫌疑人的辩解进行核实，但在调取过程中遇到了困难：彭埠路段的录像带是完整的，但由于光线原因无法看清;而大云收费站的10个道口中有1个道口的监控设备损坏，其余9个道口未查到嫌疑车辆。在此情况下，侦查人员认为该监控录像缺乏实际意义而没有作任何侦查记录。后来当律师在审查起诉阶段前往调取时，这些录像因超出保管期限已无法调取。(2)对证人周某的证言没有认真核实。证人周某声称他在接听被害人用张高平手机打来的电话后，曾多次拨打该手机却始终关机，直到第四天才打通。这足以让警方怀疑张高平叔侄做贼心虚。而张高平则辩称他的手机当晚没电了，第二天充好电以后就开机了，还曾经四处打电话联系货源。其实，周某证言的真伪不难核实，只需调取张高平在第二天的通话记录即可查明。但遗憾的是，侦查人员没有前往调取。(3)对犯罪嫌疑人供述中提到的方言问题未予核实。张高平在被迫作出的有罪供述中提到，张辉在产生犯意后曾用方言与其沟通，当时虽然被害人坐在张辉和张高平中间，但由于被害人家在杞梓里镇，听不懂歙县城关那里的方言。然而，2012年7月26日浙江省高院询问被害人姐姐的笔录却完全否定了这一供述的真实性。法官问被害人的姐姐：“你们杞梓里镇上的人能否听得懂歙县城关(徽城)的话?”被害人的姐姐回答：“能听得懂。我们镇上的话是最偏僻的，县城里的人倒不一定听得懂我们镇上的话。”显然，如果当初侦查人员能够对方言问题进行调查取证，就不会再次错过一个可能纠错的节点了。(4)没有调查案发当晚货车实际载重情况。案发当晚货车实际载重情况直接涉及货车运行速度，进而决定了张高平叔侄是否有充分的作案时间。对此，张辉声称货车载重19吨左右，而张高平声称载重18吨左右。倘若果真如此，则张高平叔侄的货车显然不可能以警方侦查实验中的速度来运行。然而，该案案卷中却找不到警方对这一关键情节进行调查核实的任何记录。

 

本案侦查阶段的错误到了审查起诉阶段也未能得到纠正。这一方面与检察机关的追诉倾向不无关系。检察机关在提起公诉时未向法院移交足以排除张高平叔侄作案嫌疑的DNA鉴定意见，也未在证据目录中列出。仅凭这一点即可看出检察机关鲜明的追诉倾向，检察官应有的客观义务未能得到践行。另一方面，这也与张辉和张高平被警方彻底“制服”而始终选择“供认不讳”直接相关。从案卷材料中我们可以看出，张辉和张高平在侦查阶段曾几次试图翻供，但最后均未成功，而当检察机关在审查批捕阶段对其展开讯问时，两名犯罪嫌疑人都放弃了翻供的努力。究其原因，这与检察官在讯问时未能充分告知其权利义务有关。浙江省高院于2012年8月赴新疆提审张高平，当法官问及检察院在讯问时有无表明身份时，张高平回答：“说的。当时我不知道检察院是干什么的。”可见，检察机关无论在审查批捕阶段，还是在审查起诉阶段，讯问犯罪嫌疑人时都应当首先向其表明身份，询问其在侦查期间有无遭受刑讯逼供等情况，告知其控告和申诉的权利，并在必要时指派律师为其提供法律帮助。一旦犯罪嫌疑人在讯问中提出受到了刑讯逼供或遭遇了其他非法取证行为，检察机关应当立即对其采取人身保护措施，并对刑讯逼供等非法取证行为展开调查和处理。惟有如此，检察机关才能切实履行侦查监督职责，真正发挥司法纠错功能。

 

(二)一审和二审阶段的纠错机制

 

审判通常被认为是司法公正的最后一道防线。从本案来看，“两张”尽管在侦查阶段和审查起诉阶段都“供认不讳”，但到了审判阶段都选择了在法庭上翻供。这表明，被追诉人往往寄希望于审判阶段，期待通过公正的审判得到平冤昭雪。然而，遗憾的是，本案的一审程序和二审程序均未能充分地发挥纠错功能。

 

从一审阶段来看，纠错机制失灵的主要原因包括法院的追诉倾向、“先定后审”的裁判生成机制、人民陪审员制度的缺陷以及未能严格执行定罪标准等。

 

首先，在我国现行体制下，人民法院肩负着打击犯罪的责任，其所承受的压力妨碍了其中立性，进而阻碍了纠错功能的实现。在司法实践中，由于受到思维定势和传统习惯的影响，法官的中立意识还有待进一步增强。[4]当法官遇有控方证据不足或者存在瑕疵的情况时，往往不愿作出无罪裁判，而是倾向于主动在庭外开展补充性的调查，从而扮演着积极调查者的角色。而这种积极调查而非消极裁判的做法使得法院与追诉机关之间的相互配合大于相互制约，会不可避免地损害审判的中立性，很容易滋生追诉倾向。不可否认，我国现行刑诉法赋予了法院在庭外调查核实证据的权利，这在一定程度上有利于真相的查明，特别是法院依辩方申请对有利于被告人的事项展开调查，正是职权主义诉讼模式的优势所在。然而，实践中法院的庭外调查通常是在控方证据不足或存在瑕疵的情况下，协助控方进一步补充和完善证据，这就违背了司法的中立性、被动性的要求，容易导致其角色的错位。这种庭外调查与法庭调查的显著区别在于，前者不是在控辩双方参与的情况下进行的，实际上变相剥夺了被告人与辩方发表质证意见的权利。例如，在本案中，一审法院在2004年3月11日的庭审之后，主动开展了一系列庭外调查活动，主要包括：(1)2004年4月1日，法院对指认现场和侦查实验的见证人进行了询问;(2)2004年4月1日，法院向杭州市刑侦支队调取了关于DNA检验的补充说明;(3)2004年4月6日，法院在侦查机关配合下再次进行了车辆行驶的侦查实验;(4)2004年4月6日，法院向浙江省公安厅高速公路交警支队调取了关于从杭州至上海高速公路距离的证明;(5)2004年4月8日，法院向杭州市刑侦支队调取了两名案外人的唾液与烟蒂和指甲内的物质进行DNA比对的结论;(6)2004年4月12日，法院向西湖刑侦大队调取了关于两名被告人拘留后的羁押和换押情况的情况说明;(7)2004年4月12日，法院对狱侦耳目袁连芳进行了询问;(8)2004年4月12日，法院对浙江省看守所进行了走访，对有关负责人进行了询问。这些未经庭审质证的证据实际上对法官的有罪心证的形成产生了重要的影响，为其后的误判埋下了隐患。令人欣慰的是，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》提出了对法院庭外调查活动进行诉讼化改造的具体方案。该《解释》第66条规定：“人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据，必要时，可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的，应当记录在案。人民法院调查核实证据时，发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的，应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时，也可以直接提取，并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。”这一努力是值得充分肯定的，为法院庭外调查的中立性提供了一定的程序保障。不过，将来还应当在法律上进一步明确，法院通过庭外调查取得的证据必须经过庭审质证才能作为定案根据。这样才能有效地保障被告人对质权的行使，确保审判程序应有的纠错功能的实现。

 

其次，“先定后审”的裁判生成机制也是纠错机制失灵的重要原因。现代刑事诉讼理念强调控审分离、控辩对抗和审判中立，这三个方面构成了刑事诉讼的基本构造，体现了真实发现和人权保障的双重功能。然而，“先定后审”的裁判生成机制却使控辩对抗流于形式，辩护权难以对审判权施加影响，从而使被告人的辩护权被变相地剥夺了。从本案来看，一审法院在开展了大量庭外调查活动后再次开庭时，本应对新调取的证据逐一在法庭上交由控辩双方质证和辩论，然后择期宣判，但该案再次开庭后却选择了当庭宣判。根据最高人民法院司法解释的规定和实践中的一贯做法，作出死刑裁判的案件应由院长提交审判委员会讨论决定。而该案选择当庭宣判表明，本案在再次开庭前已经由审判委员会讨论并作出了决定。这种裁判结论在庭外产生而与法庭审理相脱钩的做法不可避免地会导致纠错机制的失灵。

 

再次，一审阶段纠错机制的失灵还与人民陪审员制度的缺陷有关。我国的人民陪审员制度在体现司法民主方面有一定的作用，但由于制度设计以及贯彻落实方面的种种问题，这一制度在实践中并未取得良好的运行效果，陪审员常常变成“陪衬员”。本案由一名审判员和两名人民陪审员共同组成合议庭，这一组成方式完全符合我国现行法律的规定。但问题在于，案情如此错综复杂且可能判处死刑的案件由这样的合议庭来审判能否保障审判质量?在英美法系国家，死刑案件由陪审团审判是司空见惯的事，然而陪审团的组成人数通常较多，且法律要求死刑判决必须由全体陪审团成员做出一致裁决。这就能有效地避免裁判受到个别陪审员主观因素的干扰。在作为大陆法系国家的法国，一审的重罪法庭由3名职业法官和9名陪审员共同组成，作出有罪判决至少需要8票赞成。[5]显然，法国的重罪法庭至少有3名职业法官参与，并且陪审员人数也较多，而且并非以简单多数来进行表决。反观我国的人民陪审员制度，其制度设计不够严密。就本案来说，根据“少数服从多数”的表决规则，只要有1个法官和1个陪审员同意定罪，或者只要有2名陪审员同意定罪，即可作出有罪判决。其弊端在于，陪审员未接受过专业的法律训练，倘若没有达到一定的人数便难以保障其表决的质量。况且，在我国陪审员制度运行存在形式化问题的背景下，这样的合议庭只能是1名法官说了算，合议庭便由此最终异化为独任庭。这显然不利于保障死刑案件的审判质量。当然，审判委员会制度的存在可能会大大削弱合议庭组成对审判结果的影响，但由于审委会委员并不直接参与庭审，其信息来源仍然是承办法官，在缺乏其他法官同事参与的情况下，承办法官对案情的梳理和总结难免“挂一漏万”，从而误导审委会。因此，我国未来应当考虑对人民陪审员参与死刑案件审判的程序进行完善。

 

最后，未能严格执行定罪标准是审判程序纠错机制失灵的直接原因。我国《刑事诉讼法》规定的刑事证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，传统理论将其概括为“客观真实”。2012年新修订的《刑事诉讼法》以“排除合理怀疑”来对其进行进一步的解释。但无论是“案件事实清楚，证据确实、充分”，还是“排除合理怀疑”，都要求法院作出的有罪判决能够排除其他人作案的可能性。在本案中，DNA鉴定意见直接将犯罪嫌疑指向张高平叔侄以外的第三名男性，而在庭审结束时纵观全案证据，根本无法排除这个第三人作案的可能。显然，本案的有罪判决根本没有达到法律规定的证明标准。其实，这种达不到法定证明标准而“降格以求”的情况在我国刑事司法实践中是比较普遍的现象。本案之所以会在存在诸多疑点的情况下仍然定罪，就是因为法院对这种“夹生饭”早已习以为常了。从根源上分析，这一现象源于笔者在上文中提到的法院所担负的惩罚犯罪职责及其所承受的来自社会各方面的压力。在本案即将启动再审程序之际，浙江省高院曾于2012年7月26日对被害人的姐姐进行了询问，在回答法官询问的过程中，被害人的姐姐说：“当时在杭州中院的时候，法官把我叫去说，这个案子疑点重重。”可见，当时的主审法官是如此纠结，却又不得不屈从于各种职责和压力作出有罪判决。这种体制方面的原因应当成为未来我国刑事诉讼程序改革的努力方向。

 

从二审阶段来看，上述体制性的原因同样妨碍着二审程序纠错功能的发挥。同时，该案在当时条件下不开庭审理也是妨碍彻底纠错的原因之一。不过，值得注意的是，本案的二审程序尽管受到了时代背景和体制性因素的制约，未能避免“错判”却避免了“错杀”。在一审法院判处张辉死刑的情况下，二审判决指出，“鉴于本案的具体情况，张辉尚不属于须立即执行死刑的罪犯”，从而将一审的死刑改为死缓，这成为后来张辉经再审重获自由的关键。因此，本案的二审程序在一定程度上发挥了司法纠错功能，这是难能可贵的。最高人民法院常务副院长沈德咏大法官指出，“应当说，现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。”[6]从目前来看，尽管体制性的因素尚未根除，但死刑案件二审不开庭的问题已经在立法层面得到了解决。2012年新修订的《刑事诉讼法》在第223条规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。”这一规定在刑事司法实践中的落实将有助于更好地发挥二审程序的纠错功能。

 

(三)再审阶段的纠错机制

 

在本案中，再审程序的纠错机制得到了近乎完美的体现。2013年3月26日，浙江省高级人民法院经再审作出两名被告人无罪的判决，并且依据新修订的《刑事诉讼法》以“本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形”为由排除了被告人的有罪供述、指认现场笔录等证据，不留尾巴地纠正了这起冤案。这是值得称道的。然而，本案再审程序的启动却是一波三折，阻力重重，这一点仍然值得我们反思。因此，以本案为样本对我国再审纠错机制进行一番检讨，也是很有必要的。

 

首先，我国的刑事申诉制度亟待改革。再审程序启动难是我国目前实践中普遍存在的问题，而申诉制度的不健全是其中的主要原因之一。由于我国社会正处于转型时期，各方面社会矛盾比较突出，司法实践中无理上访、缠访、闹访等现象十分普遍，司法机关对此疲于应付，由此产生的结果是司法机关对于不能提出真凭实据的申诉往往置之不理。本案也没能摆脱这一“惯例”。张辉的父亲张高发从死刑判决下达之日起便踏上了上访之路。他深信自己的儿子不会杀人，却不能拿出有说服力的证据。原审裁判在证据方面的瑕疵成为他唯一的申诉理由。在监狱服刑的张高平同样不停地向监狱方面、浙江省司法机关以及最高人民法院申诉。尽管他们得到了律师阮方民、朱明勇以及新疆驻监所检察官张飚等人的帮助，但其申诉历时数年依然迟迟没有结果。直到2011年杭州市政法机关在针对长期申诉案件进行专项督查与审查的过程中意外地发现被害人指甲中的DNA与公安系统数据库中勾海峰的DNA相匹配，才使得这起冤案真正引起浙江省高院的重视。2011年11月22日，杭州市公安局将被害人8个指甲末端擦拭滤纸上分离出来一名男性的DNA分型与数据库进行比对，发现与勾海峰DNA分型七个位点存在吻合的情况，该局将此结果送公安部物证鉴定中心再次进行鉴定，也得到了证实。随后，浙江省高级人民法院于2012年下半年开始了该案的复查工作，经过大量的重新调查取证与严格审查原证据材料，依法启动了再审程序。在这一过程中，杭州政法机关开展的专项督查与检查自然功不可没，但从建设法治国家的角度来看，仅仅依靠政法机关自身的检查来发现错案仍然是远远不够的，错案的发现机制需要常态化、法制化和程序化。当事人及其亲属的申诉作为错案发现的重要来源，应当获得相应的立法保障。对此，我们可以借鉴西方国家的某些成功经验，设立专门的国家机构来受理刑事冤案的申诉和上访。考虑到我国现实国情，同时为了保障这一机构的独立性，我们可以在全国人大下设专门的调查委员会，来负责对刑事申诉的受理、调查和处理。调查委员会在经其审查发现特定刑事案件可能存在冤错的情况下，可以要求司法机关依法启动再审程序进行审查。

 

其次，我国再审的启动程序和裁判程序也有待完善。一方面，再审程序的启动门槛不宜过高。长期以来，我国《刑事诉讼法》对启动再审程序的要求是原审裁判“确有错误”。这使得“再审启动即意味着改判”成为人们约定俗成的观念。然而，这一观念与再审程序的原理是格格不入的。再审程序同样是一种审判程序，而审判程序意味着只有通过依照法定程序进行的审理才能作出判决。因此，启动再审的案件有可能改判，也有可能维持原判。不过，改变这一根深蒂固的观念并非易事。在本案中，我们同样可以看到这一观念的影子。浙江省高院于2012年下半年就开始对本案进行复查，开展了大量的调查取证工作，甚至两度远赴新疆监狱提审两名被告人，但直到2013年2月6日才作出再审决定。而在再审决定书下达之后，仅仅过了1个多月的时间便开庭审理并作出改判。这实际上是另一种形式的“先定后审”。此类“先定后审”的危害在于，如果法院认为现有的证据尚不足以推翻原判，便会剥夺当事人通过再审来寻求救济的机会。因此，通过立法来降低再审程序启动的门槛，根治再审阶段的“先定后审”，是我国再审程序改革的基本方向之一。因此，我国再审程序启动的标准应该由原审裁判“确有错误”转向“可能存在错误”。另一方面，再审案件不应由原审法院来进行裁判。尽管在本案中浙江省高院最终启动了对案件的复查工作，但这一复查工作的启动距离DNA鉴定意见指向勾海峰已经长达半年之久，在纠错的过程中同样面临着来自司法体制内部的某些阻力。从法理的角度来说，利益无涉是对审判中立的最低要求。西方法谚所说的“任何人不能做自己案件的法官”，讲的就是这个道理。再审固然是对案件本身的重新审判，而非对原审法院及其法官的审判，不过，再审的结果难免会涉及原审法院及其法官的个体利益。因而，由原审法院自己来启动审查程序纠正自己之前的错误是违背法理的，必然会妨碍再审纠错功能的实现。例如，备受社会各界关注的聂树斌案至今尚未启动再审程序，正是基于这一原因。因此，在我国未来再审程序的改革中，应当取消原审法院参与再审案件审判的权力。

 

再次，错案认定和纠正的标准有待完善。长期以来，我国在错案认定和纠正上奉行“有错必纠”的原则。《刑事诉讼法》第242条将再审案件的事实认定错误概括为：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”以及“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”。近来有学者呼吁刑事再审从“有错才纠”转向“有疑即纠”，其所谓的“有疑即纠”，是指对原裁判所依据的事实和适用的法律进行重新审查，或者加上新证据进行证据综合判断，发现原裁判可能存在错误，即对原裁判的事实认定存在合理的怀疑。[7]笔者基本赞同这一观点。法院在再审阶段只要发现原审裁判未能排除合理怀疑的，即应予以纠正。就本案来说，2011年11月公安机关将被害人指甲中的DNA与勾海峰的DNA进行比对的结论是平反冤案的重要根据之一。一旦有此类新证据显示存在其他人作案的可能性，那么控方对原审被告人犯罪的证明自然就不可能达到排除合理怀疑的程度了。当然，再审程序根据新证据来推翻原判的，原审裁判不应被视作“错案追究”意义上的“错案”。

 

最后，推动错案追究制度的改革。一个案件的再审改判往往牵涉到从侦查人员到检察人员、审判人员以及其所在单位的切身利益，这是再审案件的启动往往阻力巨大的根源。实际上，司法证明活动是一个从未知到已知的艰难探索过程。现代逻辑学、心理学以及证据学的研究成果已经表明，司法证明是一个复杂的多因素交互作用的过程，其结果具有很大的不确定性。裁判者的认知偏差、证人证言的错误、法庭科学知识的误用等都可能导致冤错。从世界范围来看，没有任何一个国家能够从根本上避免冤错案件。就本案来说，尽管从原审裁判依据的证据来看疑点重重，但被告人口供、指认现场笔录、侦查实验笔录以及证人袁连芳的证言等证据都明确地指向两名被告人，被告人张辉在写给其父母和女友的信中也动情地表达了深刻的忏悔，并且两名被告人在接受检察机关讯问时仍然供认不讳，并没有对刑讯逼供等非法取证行为提出控告。此外，值得一提的是，在个案的侦办、审查和审理过程中，不仅三大机关之间存在明确的职能区分，其内部工作人员之间也有各自的具体职责，由于司法机关每年要面对大量的刑事案件，除非已经引起社会各界的高度关注，司法人员之间对个案的信息交流不可能是很顺畅的。如果我们不是仅仅依据后来的DNA新证据来做“事后诸葛”式的分析，而是客观地从司法人员在办案时所面对的错综复杂的案情、其所承受的压力以及其所受到的各种体制性的局限出发来审视和评价整个司法过程的话，我们就不会简单地把办案人员“妖魔化”了。因此，在笔者看来，只要我们承认错案的不可避免性，就应当在错案追究方面遵循“适度容错”原则。所谓“适度容错”是指除非有明确的证据证明司法人员故意制造冤错案件或者在办理案件过程中存在重大过失，不应轻易启动错案追究程序。这种对司法人员的保护不仅有助于实现对司法工作的客观评价，还有助于“釜底抽薪”式地消除再审程序启动的障碍，保障更多的刑事冤错案件得到及时平反。

 

六、结语

 

本案可以说是我国当前刑事司法运行的一个缩影，其诉讼程序和结果十分典型地反映出很多具有普遍性的问题。在笔者看来，诸如“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”、“重口供、轻证据”、“重配合、轻制约”等观念性和体制性的因素都是根深蒂固的司法传统。尽管我们应当坚持不懈地推动观念的转变和体制的改革，但不能指望在短期内有根本改观。不过，我们完全可以加快制度创新的步伐，以科学的程序和规则来规制司法行为，最大限度地预防和减少冤错案件的发生。受篇幅所限，本文难以面面俱到，只对本案反映出的几个最为突出的问题进行了剖析和讨论。

 

古人云：“过而能改，善莫大焉”。对冤案的平反昭雪是功德无量的事，尤其是司法机关在现行体制下的“自我纠错”需要相当的决心和勇气，无论给予多么高的评价都不过分。在这一过程中，司法体制内的“健康力量”与“正义力量”起了决定性的作用，很多台前幕后的法官、检察官、律师等都以自己的点滴努力为冤案的平反铺路。这对于像张高平这样在十年蒙冤期间依然坚信法律的人来说，是最好的告慰;而对于国家来说，这无疑是提升司法公信力的最佳方式之一。

 

然而，我们又不得不承认，从技术层面来说，再审的改判实际上是相对缺乏技术含量的。从司法的运行规律来看，司法人员对案件真相的认识是随着诉讼程序的推进而不断深化的过程。因此，侦查阶段是最容易犯错的，起诉阶段次之，审判阶段再次之，而到了几乎真相大白的再审阶段，人们在认识层面犯错的几率便降到了最低点。从这个意义上讲，本案的再审固然功不可没，但我们不能以此来否定“刀下留人”的二审，甚至不能简单否定“一错到底”的一审，也不能全盘否定之前的侦查和起诉。毕竟司法证明是一个复杂的推理和论证过程，其结论的准确性不仅取决于当时证据的数量和质量，还受到诉讼程序、诉讼时限等方面的制约。只有我们从当时的实际情况出发，从我国现实的司法资源与环境出发，去深入剖析导致错案形成的观念、制度和体制等方面的深层次原因，才不至于将冤案的酿成简单化地归结为某些个人的问题，也才能真正使昨日的错误裁判为明日的公正司法奠基。惟有如此，我们的法学研究才能坚持实事求是的态度，进而彰显学术研究的价值。

 

【作者简介】

 

阮方民，浙江大学光华法学院刑法学教授，兼职律师，“两张”冤案中张辉二审及再审辩护律师之一;封利强，中国社会科学院法学研究所博士后。

 

【注释】

 

本文系国家法治与法学理论研究项目“刑事司法纠错机制研究”(项目编号：13SFB2020)的阶段性成果。

 

[1]关于本案中是否存在着刑讯逼供、疲劳战术、威胁和恐吓、诱供等非法取证的确凿事实，应当通过相关的侦查机关或者调查机关来最终确认。本文中提及的一些非法取证手段，主要地来自于“两张”单方面的陈述，当然也有部分来自审讯录像的记录。因此，在未通过侦查或者调查得到确证之前，本文提及的“非法取证”只是嫌疑而非事实，正因为如此，在浙江省高院的再审判决书中，只认定不能排除“非法取证”的嫌疑而未直接认定系“非法取证”。然而，经过再审已经清楚，“两张”案的真凶已经另有他人。因此，从情理上分析与逻辑上推理，如果不存在着“非法取证”手段，“两张”决不可能“自认”如此重罪。所以，本文以下对本案“非法取证”的分析均建立在上述情理分析及逻辑推理的基础之上，请读者注意。

 

[2]尽管本文对公安机关中某些侦查人员审讯活动的合法性有颇多质疑，但同时却对公安机关中的法医鉴定技术人员倍加肯定与赞赏。正是因为那些法医鉴定技术人员坚持科学鉴定，不为审讯获得的有罪口供假象所迷惑，坚定地按照法医鉴定的科学要求和实事求是的原则先后两次作出了证明“两张”与被害人的被害结果不具有关联性的DNA法医鉴定结论，才为“两张”案件最终能够得以平反提供了坚实的专业技术支撑。

 

[3]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第292页。

 

[4]参见沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013年第5期。

 

[5]参见[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第495-504页。

 

[6]沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日第2版。

 

[7]参见龙宗智：《聂树斌案法理研判》，《法学》2013年第8期。