利用淫秽物品提高网站点击率构成传播淫秽物品牟利罪？

 

 

 

【案情】

 

　　2009年10月22日，被告人张某某在互联网上申请了一个免费的网站空间。张某某将该网站做成一个论坛并将自己在互联网上搜索到的淫秽图片、小说及视频代码的链接复制以后发布在论坛中。张某某欲通过以上淫秽电子信息，提高该网站的点击率，以牟取广告费。张某某在“品色堂”论坛中对一些淫秽电子信息设置了下载限制，普通注册会员需要利用该论坛的积分或通过支付宝支付人民币购买VIP会员的方式来下载观看。

 

【分歧】本案在审理中就张某某的行为改如何认定存在两种不同意见。

 

　　第一种意见认为，张某某在自己建立的网站上复制、传播淫秽文章的目的，通过吸引会员利用论坛积分或通过支付宝支付人民币购买VIP会员的方式来下载观看，从而获取利益，相当于赚取广告费，具有牟利的目的，构成传播淫秽物品牟利罪。

 

　　第二种意见认为，张某某在自己网站上传播淫秽文章的目的只是为了增加知名度，没有通过网站本身做广告赚取广告费，不具有牟利的目的，只构成传播淫秽物品罪。

 

【评析】笔者赞同第一种意见，张某某的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

 

　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。本罪的犯罪对象仅限于淫秽物品。刑法第367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”判断一部作品是否淫秽物品时，应在把握淫秽物品的实质属性的前提下，坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写：(1)是否露骨、详细;(2)采取的是何种描写方法;(3)在作品中的比重;(4)是否为表现作品的思想、艺术所必需;(5)是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。本罪的客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生淫秽物品的行为。复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作一份或多份的行为。出版，是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫秽物品的行为。传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施上述行为之一的，即可成立本罪;同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。因此，本罪名可以分解拆开使用。本罪主观方面为直接故意，同时具有牟利的目的。本罪的故意要求行为人认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。此外还必须具有牟利目的。是否具有牟利目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。

 

　　传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限：(1)虽然两罪均匀故意犯罪，但前者必须以牟利为目的，后者则并无此要求，因而只能为有以牟利为目的传播行为，否则构成前罪。 (2)前者为行为犯，只要实施上述行为即可构成犯罪，情节严重是其加重法定刑的情节，但后者需以情节严重为其构成要件。

 

　　利用网络复制、传播淫秽物品的牟利方式不同于传统意义上有偿放映、展览、出租、借阅等形式，其具有“新颖性”。利用网络复制、传播淫秽物品牟利主要有两种方式：1．收取色情信息服务费，具体表现为在用户浏览信息后，网站要求用户注册加入色情网站成为会员，并要求使用银行卡、手机等网上结算手段支付费用，或者是表面上说是免费观看，但是需要输入手机号码扣取话费等。2．通过网站或网页本身赚取高额广告费。

 

　　本案中，张某某欲通过淫秽电子信息，提高该网站的点击率，吸引广告商在该网站投放广告以牟取广告费，注册会员也需要利用该论坛的积分或通过支付宝支付人民币购买VIP会员的方式来下载观看，其行为完全符合上述两种方式，其行为已构成复制、传播淫秽物品牟利罪。