作者：姚万勤 严忠华　　新闻来源：检察日报　

 

◎“擅自发行”与“未经国家有关主管部门批准”应当同属一个层面的含义，即前者是对后者的强调，而后者是前者的充分条件；

 

　　◎擅自变相发行股票或者公司、企业债券包括两种类型：未经审批向不特定对象转让股权，未经审批向累计超过200人的特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券；

 

　　◎本罪对于行为人是否出于特定目的在所不问，即使行为人没有获得经济利益或者具有欺诈社会公众以获取生产、经营所需资金的目的，只要实施了擅自发行的行为，均构成犯罪。

 

　　我国刑法第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪，但由于该法条规定的犯罪构成要件要素较为抽象，且此类犯罪案件在司法实践中较少发生，因而针对司法实践中发生的诸多疑难问题，需要在区分罪与非罪、此罪与彼罪时把握以下五个方面的重点内容。

 

　　“未经国家有关主管部门批准”的界定

 

　　根据刑法第179条规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪是以“未经国家有关主管部门批准”为前提。因此，对于“未经国家有关主管部门批准”的界定至关重要。由于本罪名属于多对象选择性罪名，即犯罪对象包括股票，公司、企业债券，因而对于不同的对象，所要求的审批部门、程序也不相同，所以在司法实践中应当根据不同的对象进行具体认定。具体而言：

 

　　第一，发行股票。根据我国证券法规定，股票发行分为公开发行与非公开发行两种类型。其一，就公开发行股票而言，根据该法第12条规定：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请。其二，就非公开发行股票而言，根据该法第13条规定：上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。该法第22条规定：国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。据此可见，股票的公开发行以及上市公司非公开发行新股须依法报经国务院证券监督管理机构核准。

 

　　第二，发行公司债券。根据公司法第153条规定：公司发行公司债券应当符合证券法规定的发行条件。根据证券法第2条规定，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券都属于证券的范畴。同时根据证券法第10条第1款规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。据此可见，对于发行公司债券的行为应当由国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构审批。

 

　　第三，发行企业债券。按照现在经济法的通说观点，企业债券属于证券法第2条规定的“国务院依法认定的其他证券”。根据该法第10条第1款规定，企业债券的公开发行也应依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。国务院《企业债券管理条例》第11条第2款明确了“国务院授权的部门”：中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会（现为“国家发改委”）审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

 

　　“擅自发行”的界定

 

　　在本罪认定过程中，擅自发行是指未按法定的要件、程序发行，亦即非法发行。具体而言，根据我国公司法及证券法相关规定可知，证券发行方式主要包括两种类型：公开发行和非公开发行。证券法第10条规定，公开发行的情形包括以下几种类型：向不特定对象发行证券，向特定对象发行证券累计超过200人的，法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。基于此，可以得出两个结论：第一，只要采用广告、公开劝诱和变相公开方式等公开募集形式发行证券的，不论是针对特定对象还是不特定对象，不论对象人数累计是否超过200人，均属于公开发行证券的行为；第二，只要发行证券的对象累计超过200人，不论其采取何种募集形式，发行对象是否特定，均属于公开发行证券的行为。

 

　　问题是，如果行为人发行的股票、公司、企业债券等符合法律的形式要件，但因为某种原因还欠缺实质要件，是否属于“擅自发行”？例如，行为人向国家有关主管部门提供了足够的申请材料，但是还遗漏申请了一些实质性资料，由于国家主管机关工作人员的疏忽而未能及时察觉并履行了相关审批手续，此处的行为人是否属于“擅自发行”的情形？笔者认为，本罪中的“擅自发行”与罪状中的“未经国家有关主管部门批准”应当同属一个层面的含义，即“擅自发行”是对“未经国家有关主管部门批准”的强调，而“未经国家有关主管部门批准”是“擅自发行”的充分条件。因而，对于该发行行为的具体认定应当按照证券法的相关规定认定即可，只要符合形式要件就没必要将其认定为犯罪。

 

　　“擅自变相发行”的界定

 

　　同样，根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第179条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”据此可见，本条司法解释确立了擅自变相发行股票、公司、企业债券的行为构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。笔者认为，在具体的司法认定中，依据发行对象的不同，擅自变相发行股票或者公司、企业债券的类型也不相同，具体而言，应当包括以下两种：

 

　　第一，未经过审批向不特定对象转让股权的行为。股权转让必须经过国家相关部门的审批，如果没有经过批准就转让，其本质上仍然是一种擅自发行的行为。只是这种行为与直接发行股票、公司、企业债券的行为存在形式上的差别，直接发行的对象是股票、公司、企业债券本身，而间接发行的对象是股权转让。

 

　　第二，未经审批向累计超过200人的特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券的行为。在司法实践中，行为人经常利用第一种类型，即委托他人转让股权的形式来擅自变相发行股票或者公司、企业债券。

 

　　主观要件的界定

 

　　本罪是故意犯，即构成本罪需满足行为人主观上明知自己发行的股票、公司、企业债券没有经过我国有关主管部门批准，仍积极或者放任发行股票、公司、企业债券结果的发生。虽然在理论研究中，有观点认为，本罪主观方面除故意外，还应当包括过失。笔者认为，这种观点不具有妥当性：

 

　　首先，一个罪名之中，应当只有一个罪过形态。虽故意或过失属于责任形式，两者具有相同之处，如过失与故意都说明行为人对法益的背反态度，但是故意与过失又是不同的责任形式，各自的具体内容不同，过失所反映的非难可能性明显小于故意。因此，对于一个罪名而言，不可能其行为既可以在故意下完成，又可以在过失下完成。

 

　　其次，根据刑法第15条第2款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。根据刑法第179条规定，并没有明文规定本罪除故意之外还可以由过失构成。

 

　　值得注意的是，本罪不属于目的犯。对于行为人是否出于特定目的在所不问，即使行为人没有获得经济利益或者具有欺诈社会公众以获取生产、经营所需资金的目的，只要实施了擅自发行的行为，均构成本罪。因为，本罪条文中没有明确规定相应的目的，也不存在将本罪当作目的犯的充分理由，即不存在规定不成文的目的。

 

　　“数额巨大”“后果严重”和“其他严重情节”的界定

 

　　在擅自发行股票、公司、企业债券罪中，只有行为人的行为达到“数额巨大、后果严重或者其他严重情节”时才能认定构成本罪。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条规定：擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第179条)，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；不能及时清偿或者清退的；其他后果严重或者有其他严重情节的情形。从上述规定中可以得出以下结论：

 

　　第一，只有行为人擅自发行股票、公司、企业债券的数额达到50万以上的，才属于数额巨大。此处，“非法募集资金金额”应当是指擅自发行股票、公司、企业债券所募集的资金数额。因为在股票发行中，公司、企业完全可以低于票面的价格发行，对这种情形仍按票面金额计算，可能导致犯罪数额高于实际募集的数额。

 

　　第二，即使发行数额未达到50万元的标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的，同样可以追究行为人的责任。对此有疑问的是，根据《解释》第6条规定，向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，才可能认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。从中明显看出，两者的追诉标准存在冲突。笔者认为，从本罪的发行对象来看，可能波及范围较广，因而以200人作为成立罪与非罪的标准较为妥当。

 

　　第三，罪状中的“后果严重”是指擅自发行股票、公司、企业债券给购买者造成重大经济损失的情形。值得注意的是，此处“后果严重”是指这种擅自公开发行的行为尚未达到“数额巨大”的标准，但因行为人无法及时清偿或清退投资者的财产，致使广大投资者遭受重大经济损失的。

 

　　第四，罪状中的“其他严重情节”是指造成社会恶劣影响，危及社会安定的情形。因为在本罪中，一旦未经批准的股票、公司、企业债券公开发行后，其波及范围必然很广。在司法实践中，也经常发生投资者因遭受重大经济损失、心理难以承受而发生自杀、自伤事件，更有甚者，还会导致群体性事件的发生，对这些情形应当认为符合本罪中的“其他严重情节”。

 

　　（作者单位：西南政法大学法学院，上海市浦东新区人民检察院）