一、基本案情

 

2008年8月，被告人徐某借用他人身份注册成立中鼎财富（北京）软件开发科技有限公司（以下简称中鼎财富公司），伙同被告人刘某（公司副总经理）、被告人张某（销售总监）、被告人陈某（客服总监）雇用几十余名没有专业股票知识或职称的业务员，公司对业务员进行简单的股票知识和“话术”培训后就开始正式运营。被告人徐某先是聘请有资格认证的专业股票析师在内蒙古卫视、甘肃卫视、云南卫视等电视台做证券类节目，并在节目中留下中鼎财富公司的联系方式，吸引投资者关注、咨询。随后多名被害人与该公司电话联系。在获取被害人的联系方式、账户资金等情况后，业务员使用化名向投资者宣称只需交纳几千元到几万元不等的会员费或服务费，就能获得炒股指导，并鼓吹“公司有上百人的团队来专门操盘”，能够提供“股票内幕信息”，“保证客户挣钱不赔钱”。客户向被告人控制的公司账户和个人账户汇款后，该公司通过传真的方式与客户签订《软件销售协议》，并向客户邮寄萁他公司的炒股软件。为达到骗取客户更多钱财的目的，该公司业务员按照“话术”，进一步向汇款的客户虚假宣传公司实力雄厚、有证券、股票专业人才和内幕信息，欺骗客户购买价格更高的股票“软件”或更高的“会员费”，可以获得更高的收益。至2010年6月案发，被告人徐某、刘某、张某、陈某等人共为120名客户提供证券咨询服务，经营数额为人民币450万余元。

 

二、争议焦点

 

对本案中徐某、刘某、张某、陈某的行为定性，存在两种不同的观点：

第一种观点认为，四名被告人的行为构成合同诈骗罪。主要理由是：其一，中鼎财富公司经营股票咨询业务没有获得证监会的许可，该公司也没有专业的股票分析团队和具有相应资质的证券分析师，其打着销售荐股软件的幌子，虚构公司有专门的操盘手、能够获取内幕信息、保证股民稳赚等事实，骗取客户交纳会员费。其二，中鼎财富公司通过传真的方式与客户之间签订炒股软件销售协议，即双方成立了合同关系。被告人在履行合同过程中，骗取他人财物，应当认定为合同诈骗罪。

第二种意见认为，四名被告人的行为构成非法经营罪。主要理由是：

其一，中鼎财富公司未取得证监会的许可，且公司的所有员工都没有证券业从业资格就从事国家法律法规规定不能从事的证券业务，符合非法经营罪的构成要件。

其二，虽然被告人鼓吹“保证赚钱”，但是“股市有风险，入市需谨慎”是常识，人人都应当知道。故股民并不是基于“错误认识”而交付财物

其三，投资股票受整体股市行情影响，因此受害人投资股票受损也有市场的原因。其四，受害人是实际操作买卖股票的人，中鼎财富公司并没有代为操作，受害人投资股票遭受损失也有自身的原因。

 

 

三、评析意见

 

我们认为，被告人徐某、刘某、张某、陈某的行为构成非法经营罪。

 

（一）被告人的行为不构成诈骗罪

 

判断行为人实施了诈骗罪中的诈骗行为，需具备以下条件：

 

1．行为人必须实施了欺骗。刑法学理一般将诈骗罪（既遂）的基本构造概括为，行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。根据这一构造，欺骗应具有以下特性：

首先，欺骗是虚假表示行为，包括虚构事实和隐瞒真相。

其次，欺骗必须能够使受害者产生认识错误。如果行为不具有使受害者产生认识错误的性质，即使客观上使用了欺诈手段，也不是欺诈行为。

最后，欺骗必须使受害者产生处分财产的认识错误。如果对方处分财物不是因为认识错误，或者即使对方认识错误，但是无关财产处分的，都不是欺骗。

 

2．欺骗必须达到一定程度。欺骗的程度问题是刑法理论上和司法实践中的一大难题。有学者提出，虚假表示是否属于欺骗行为，关键在于该行为在具体的事态下是否足以使一般人陷入或者维持处分财产的认识错误时，便达到了诈骗罪中的欺骗程度。

如何判断某种行为是否是足以使他人陷入或者维持处分财产的认识错误的欺骗行为，要根据行为当时的各种具体情况判断，其中比较重要的考虑因素是虚假表汞的内容和欺骗的对象。虚假表示的内容必须是具体的事实，如果行为人对商品等仅仅是抽象的夸张，如声称某种药品能“包治百病”等，则不足以使他人陷入错误认识。欺骗的对象与欺骗的程度有密切关系。如果受害者是缺乏知识和经验的人，则比一般人更容易受骗。一般认为，应以是否达到足以使一般人陷于错误并处分财产的程度作为认定的标准。

本案被告人隐瞒公司没有有资质的股票业从业人员的事实，虚构“保证赚钱”、“专门操盘”、“内幕信息”等欺骗手段，都是虚假表示行为。但是本案的受骗者大多是长期炒股的成年人，结合这些受害者的年龄、能力、社会经验、知识，可以推定这些受害者应当认识到股市投资存在风险，“保证赚钱”背离市场规律。因此，我们认为，本案被告人的虚假宣传不足以使一般人陷入错误认识。

 

3．受害者基于欺骗（认识错误）处分财产

欺骗行为使受害者陷入错误认识后处分财产。暂不论理论上对处分财产存在“占有转移说”和“所有权转移说”之争，根据通说“占有转移说”的观点，诈骗罪中处分行为的认定，只要被害人有将财物转移给行为人占有的意思就够了。处分财产表现为直接交付财产、承诺转移财产性利益、承诺免除债务等。本案中受害者以两种方式处分自己的财产：一种是向被告人控制的账户汇人推荐股票的“会员费”或“服务费”；一种是自己操作买卖股票。我们认为，第一种方式，如前所述受害者并不是基于认识错误交付财物，所以不是诈骗罪中的“处分财产”；第二种方式，因为是受害者自已操作买卖股票，是受害者本人对自己的财产行使所有权，并没有将财产占有转移至被告人名下，因此也不是诈骗罪中的“处分财产”。

 

（二）被告人的行为不构成合同诈骗罪

 

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在合同诈骗罪中，要求行为人利用合同，即以签订合同、履行合同或者不完全履行合同为手段，虚构事实、隐瞒真相使对方当事人上当受骗、“自愿”交出财物。

有人认为，本案被告人的行为构成合同诈骗罪。理由是：第一，行为人诱骗客户购买诱骗客户购买炒股软件或购买所谓的升级软件，并与客户签订了“软件销售合同”，公司出卖炒股软件，客户支付相应价款。至此，双方建立契约关系并履行完成。“软件销售合同”是典型的商品买卖合同，属于合同诈骗罪中的“合同”界定范围内。第二，行为人在没有获得证监会的许可，其本身也没有专业的股票分析团队和具有相应资质的证券分析师的情况下，虚构公司有专门的炒股老师带客服炒股等信息招揽客户，骗取客户购买炒股软件并签订销售合同，但却不能履行合同中约定的为客户提供股票咨询指导意见等义务。可见，签订、履行合同的过程，自始至终存在着虚构事实、隐瞒真相和实际履约不能。第三，行为人造成多名被害人重大经济损失，同时也造成了恶劣的社会影响，侵犯了财产所有权和市场交易秩序，符合合同诈骗罪关于犯罪客体的要求。由此，被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪处理。

我们不赞成这一观点，理由是：第一，本案被告人谎称公司有专门的炒股老师带客户炒股等事实招揽客户，骗取客户购买炒股软件。本案被告人与客户均签订了软件销售合同，且向客户邮寄了炒股软仵，实际履行了合同。虽然被告人口头承诺有专门的炒股老师带客户炒股并提供股票咨询服务、保证客户挣钱，口头合同也是合同的一种，但是这种欺骗如前文所述，未达到欺骗的程度。第二，构成合同诈骗罪，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。根据《刑法》第224条的规定，欺诈手段是指下列情形：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。本案被告人虚构事实、隐瞒真相的方式不是《刑法》第224条规定的典型诈骗手段。第三，合同诈骗罪与普通诈骗罪是特别与一般关系。符合诈骗罪的构成要件，而且利用了合同的，才成立合同诈骗罪。在本案不构成诈骗罪的情况下，更没有可能构成合同诈骗罪。

 

（三）被告人的行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我们认为，本案被告人徐某等人违反了国家规定，实施了非法经营证券业务的行为。

 

首先，本案被告人徐某等人从事了经营证券业务的行为。据我国《证券法》的规定，证券投资咨询是证券业务的一种。从本案看，被告人徐某设立中鼎财富公司，雇用业务员打着销售荐股软件的幌子，擅自指导交纳“会员费”的客户买入或卖出股票，实质是进行股票的投资咨询服务。并且这种行为持续一年之久，直至案发，收取会员费450方余元，这说明徐某等人的行为是以谋取利益为目的的经营行为。被告人徐某等人是为了获取利益而从事证券业务。

 

其次，被告人徐某等人经营证券业务的行为违反了国家规定，是一种非法的行为。非法经营罪属于典型的法定犯，而法定犯首先必须违反了相关行政法规的规定，之后又违反了刑法的规定，具有双层违法性的特征。简言之，是否“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提。根据《刑法》第96条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

 

在我国，证券业务实行严格的市场准入制度，有严格的国家规定：一是法律的规定。《证券法》第122条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营“证券投资咨询活动”。第169条规定，“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”。第170条规定，“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务2年以上经验，认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定”。二是国务院的规定。2006年12月国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中规定，“股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不樗经营证券业务”。三是证券市场监督管理机构的规定。2010年10月中国证券监督管理委员会《证券投资顾问业务暂行规定》第27条规定，“以软件工具、终端设备等为载体，向客户提供投资建议或者类似功能服务的，应当执行本规定，并符合下列要求：（一）客观说明软件工具、终端设备的功能，不得对其功能进行虚假、不实、误导性宣传；（二）揭示软件工具、终端设备的固有缺陷和使用风险，不得隐瞒或者有重大遗漏；（三）说明软件工具、终端设备所使用的数据信息来源；（四）表示软件工具、终端设备具有选择证券投资品种或者提示买卖时机功能的，应当说明其方法和局限”。2001年10月中国证监会《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》规定：“任何机构和个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务，必须先行取得中国证监会授予韵证券投资咨询业务资格证书或者证券投资咨询人员执业证书”。

 

根据上述规定，经营证券业务需要两个条件：一是经过国务院证券监督管理机构批准；二是从业人员取得了证券投资咨询业务资格。本案被告人徐某等人设立中鼎财富公司，该公司未取得证监会经营证券业务的业务许可。公司雇用的业务员也未获得证券投资咨询从业资格。在既无资质，有无从业资格的情况下，被告人徐某等人在销售荐股软件时，擅自从事股票投资咨询服务的行为，是违反证券法、国务院及证监会有关证券市场管理相关规定的非法经营证券业务的行为。属于《刑法》第225条第3项的规定，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”行为。

 

最后，被告人徐某等人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，已经达到了情节严重的程度。被告人徐某在省级电视台做证券类节目，吸引投资者关注、咨询。其雇用的多名业务员，都不具有专业的证券业务知识，所作的股票咨询内容具有一定的虚偎性、误导性，120名受害者遍布全国各地，收取会员费450万余元，严重扰乱了市场秩序。最高人民检察院、公安部《公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案被告人徐某等人非法经营证券业务的行为远远超过了追诉标准，应予追诉。

综上，被告人徐某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，触犯了《刑法》第225条第(3)项的规定，构成非法经营罪。

 

四、处理结果

2012年8月，北京市海淀区人民检察院对被告人徐某、刘某、张某、陈某以非法经营罪提起公诉。2012年10月，北京市海淀区人民法院作出判决：被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币10万元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币5万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元。被告人均未上诉，判决已生效