一、厘清“初犯”概念的必要性

 

　　近年来，“两高三部”联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，全国各级人民检察院、法院全面推行量刑规范化工作。今年，新修改的刑事诉讼法也对量刑程序给予了法律上的确认。对量刑情节的认定与适用已成为检察院、法院办案工作的重要内容。初犯作为酌定从轻情节，在司法实践中被广泛适用，并获得普遍认同。公诉人、辩护人经常提出被告人具有“初犯情节”的公诉意见或辩护意见；法院的刑事裁判文书中也有“被告人是初犯，酌情从轻处罚”的情节认定。但对“初犯”概念界定并不统一，有的还相差甚远，非常混乱。在刑事法律文书中适用具有多种含义的“初犯”，严重损害了刑事法律文书的统一性和权威性，也严重消减了初犯情节在贯彻宽严相济刑事政策与预防犯罪方面的功效，甚至可能会产生误导民众的负面效果。因此，有人提出在刑事法律文书中不能将初犯作为量刑情节。虽然初犯的含义并不统一、规范，但在司法实践中长期适用，最高法的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第三条中将“初犯”作为法定量刑情节加以予以规定。因此，笔者认为应从理论和实践层面，准确界定初犯的概念才是成当务之急，而非禁止适用。

 

二、关于“初犯”概念的主要观点及其弊端

 

　　初犯从语义上解释为行为初次实施的犯罪或违法行为。在司法实践中，存在以下几种观点：

 

　　（一）初犯是指第一次受到有权机关法律处分。以前受过行政处罚或者刑事处罚的，如受过治安处罚或者作相对不起诉处理的，便不是初犯。这种观点是从字面含义来界定初犯的，但将首次受到行政处罚也涵盖在内，显然过于严苛。受到行政处罚的行为固然属于违法范畴，但较之于犯罪行为的社会危害性，显然较小。若行为人曾经受过行政处罚，就否定其初犯情节，则初犯就失去了“预防、改造”的刑法目的，也与罪责刑相适应原则、宽严相济刑事政策精神相违背。且最高法的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将初犯界定为“初次犯罪”，明确将“犯”这一行为范畴限定为刑法意义上的犯罪。

 

　　（二）初犯是指第一次实施犯罪。即便犯罪嫌疑人在接受审判之前，多次实施犯罪，其主观恶性和人身危险性较大，不能认定为初犯。这种观点是从犯罪行为发生的时间来界定初犯的。此种观点有威慑行为人、惩治犯罪行为的正面效果，但该观点标准单一，造成的弊端也是非常明显的。例如，甲先后实施数次抢劫行为，甲的数个抢劫行为是连续犯,按抢劫一罪处理，认定甲是初犯。若乙先实施了数次抢劫行为后实施一次盗窃行为，因罪名和行为性质不同，分别按抢劫罪和盗窃罪处理，但乙不能认定为初犯。再如，丙先实施了数次过失犯罪行为后实施了一次抢劫行为，则丙同样不能认定为初犯。通过比较发现，甲的人身危险性明显比乙、丙的大，但乙、丙必须按再犯予以量刑处理。这种按照犯罪的次序来判定初犯，明显忽视了行为人犯数个罪行的行为性质、人身危险性、主观内容等影响因素，使此标准失之偏颇、宽严不济。

 

　　（三） 初犯是指第一次犯罪并被判处刑罚的。即初犯是第一次犯罪,也可能是数次犯罪，只要是第一次接受审判并被判处刑罚的,就应视为初犯。依此标准，犯罪嫌疑人受到审判前无论实施了多少次犯罪行为，只要是首次接受审判，便属于初犯。这种观点明显过于宽宥，违背宽严相济刑事司法政策精神，不利于对行为人的教育与改造，反而会误导社会上潜在的犯罪人员，也大大超出了民众对“初犯”的理解范围。部分学者进一步认为，初犯是指第一次犯罪并被判处有期徒刑以上刑罚的，将初犯与累犯（一般累犯）相对应。但这样界定初犯不能完全涵盖刑法规定的累犯之外的其他犯罪。如第一次犯罪经判刑后,第二次是过失犯罪或者超过5年之后再罪的,这些既不是累犯,也不属于如此界定的“初犯”。另外，要求必须由国家审判机关宣告有罪并被判处刑罚，就将检察机关排除在外。而检察机关作出相对不起诉决定时，初犯一般是作为前提条件之一。这种观点显然与现行司法制度相矛盾。

 

三、初犯概念的界定及考量因素

 

　　（一）界定初犯概念的基本标准。初犯的含义和范畴必须依存于刑法理论、司法制度和社会公众的接受度，才能有效地发挥其预防犯罪的刑罚目的。其一，范畴性原则。界定初犯概念，需在刑法层面对其含义进行分析，依据刑法原理、理论来解释初犯的内容和范畴。如若超越刑法层面而无限扩展解释，会使所解释的内涵与实际范围相去甚远。其二，合乎宽严相济刑事司法政策精神。初犯在刑事司法实践中的适用，是贯彻宽严相济刑事司法政策的具体体现。概念界定过宽不利于打击犯罪，会放纵犯罪；过严则不利于挽救、改造犯罪嫌疑人，也不利于化解社会矛盾。要做到“宽严得当”，准确、合理界定初犯， 实现特殊预防与一般预防的有机统一，以有利于维护稳定，促进和谐。其三，合理性标准。初犯概念必须合乎社会公众普遍接受的常理，符合社会现实状况和民众的接受度，否则会造成民众误解、抵触。某一法律制度一旦失去民众的认同和信仰，那么该制度也毫无意义。

 

　　（二）明确“初犯”概念的考量因素

 

　　1、“再犯”是界定“初犯”概念的对应范畴。我国刑法未对再犯作出明确、具体的规定，但对累犯作出了详细的规定,就累犯成立的前后两罪性质、判处的刑罚种类要求以及间隔时间等限制性条件进行规定。而再犯是指被相关法律机关确定有罪后再实施犯罪的。累犯是再犯中较严重的部分,范围比再犯要小。如若认为初犯与累犯相对应,那么初犯适用的范围就显然过窄,不利于考量犯罪分子的人身危险性。例如,犯罪分子在刑满后再次犯罪,但不属于累犯 (如过失犯罪、不满十八周岁的人犯罪或5年之后犯罪的),被认定为初犯,予以从轻处罚，这明显欠妥。因此,刑事司法实践中与初犯相对应的,应该不是累犯。笔者认为，与初犯相对应的概念范畴应该是再犯。在此基础上，进行比对分析，有利于明确初犯的含义、范畴。

 

　　2、人身危险性是界定“初犯”概念的基本因素。社会危害性和人身危险性是进行量刑处罚时的两个重要因素。但对初犯与再犯进行比对发现,行为的社会危害性并无太大差异。因为社会危害性是指对社会法益和犯罪客体的侵害性，具有类型化的特征。而人身危险性是指已经犯罪的人的年龄、心理、生理状况、道德观念、犯罪前的表现、犯罪后的个人态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪可能性，具体到不同行为人是千差万别的。因此，初犯与再犯的区别在于人身危险性不同。再犯是行为人受刑事程序确定有罪后,再次实施犯罪,可见其不思悔改，在此之后再犯的可能性更大。而初犯一般没有通过刑事诉讼程序确定有罪的经历,其认罪、悔过态度等情况无从判断。但是否说就一定无法判别其人身危险性呢？其实不然。如行为人之前犯数个犯罪行为包括同种罪行或不同种罪行的，是第一次接受判处刑罚，虽然在此之前没有被发现，但其多次实施犯罪行为，表明了其主观态度恶劣、再犯可能性强，人身危险性明显较大。因此，在对初犯进行认定时，要查明行为人的犯罪次数、行为性质以及行为前后表现，以判断其人身危险性的严重程度。

 

　　3、主观内容是界定“初犯”概念的补充因素。行为人因本罪被追究，而之前实施了犯罪行为，是否一定就说明其人身危险性大呢？这需要结合行为人犯罪的主观内容进行分析。如行为人因盗窃罪被追究，但之前犯交通肇事罪也要被追究，能否认定其初犯呢？笔者认为，过失犯罪的主观上并不追求犯罪结果发生，在此之前行为人未实施任何犯罪行为，也不希望或放任自己再犯。行为人之前犯的交通肇事罪，并不能反映出其实施盗窃罪的再犯可能性。又如，行为人先实施盗窃行为，而后又实施交通肇事罪被一并追究，虽然行为人在盗窃犯罪中是在明知基础上而犯罪，对行为结果和危害后果具有明确的认识和判断，但之后的过失犯罪其一般无法预知，自己也并不希望危害结果发生。因此，上述情况都应认定为初犯。但行为人因数个故意犯罪行为包括本罪而被一并追究，则不能认定为初犯。

 

　　（三）“初犯”的概念及内涵

 

　　通过以上分析，笔者认为初犯是指行为人在第一次被司法机关以具有法律效力的书面文书确定有罪之前实施的不具有人身危险性的全部犯罪行为。具体包括以下内容：第一，确定有罪的司法机关为人民法院和人民检察院，包括人民检察院对构成犯罪而依法作出不起诉处理的情形。第二，行为人在被确定有罪之后所实施的犯罪行为,不是初犯,而是再犯。第三，行为人首次被人民法院或检察院做有罪处理之前，犯数个故意犯罪行为的，不是初犯。第四，行为人因本罪是一过失犯罪行为被追究，并发现之前有一故意犯罪行为的，或者行为人因本罪是一故意犯罪行为被追究，并发现之前有一过失犯罪行为的，仍应认定为初犯。

 

作者 江夏区人民检察院 李小平 纪良才