品味刑法修正案九

 

 

主 办： 湖南师范大学法学院 检察日报理论部 方圆律政杂志

 

协 办： 湖南凯鑫黄金投资有限公司

 

时 间： 2015年8月30日

 

地 点： 湖南师范大学法学院

 

嘉 宾：

 

王世洲 北京大学法学院教授

 

刘仁文 中国社科院法学研究所刑法室主任、教授

 

秦前红 武汉大学法学院教授

 

肖北庚 湖南师范大学法学院院长、教授

 

李忠诚 最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长

 

刘为波 最高人民法院刑事审判二庭审判长

 

范明志 最高人民法院应用法学研究所副所长

 

丁维群 湖南省人民检察院检察委员会专职委员

 

杨学成 湖南省高级人民法院刑事审判二庭庭长

 

李宗戈 湖南省长沙市人民检察院副检察长

 

背景资料

 

历经三次审议和多次修改后，刑法修正案九获全国人大常委会表决通过，将于2015年11月1日起实施。更加严厉惩治贪污腐败、维护司法权威、保护妇女儿童权益……相比现行的刑法修正案八，刑九有了很大的变化。此次修正案引起了社会各界尤其是法律界人士的热烈讨论，进一步细化弹性规定以及解决近些年司法领域面对的突出问题成为此次修正案的一大看点。

 

刑法修正案九将对司法实践以及群众日常生活产生什么样的影响?为此，由湖南师范大学法学院、检察日报理论部、方圆律政杂志共同主办，湖南凯鑫黄金投资有限公司协办的“刑法修正案九的理解与适用”研讨会于8月30日召开，就以上问题进行了深入的交流和探讨。

 

刑九回应了社会关切

 

王世洲

 

在刑九的审议阶段，我对这部法律的基本态度是欢迎与支持的，不过提过三点意见：第一，防漏。即刑九应当把社会上已经形成共识的一些内容及时补充进法律，例如，废除嫖宿幼女罪，增加袭警罪;第二，准确。即刑法条文应当努力规定得更加准确，例如，考试作弊方面的规定，到底保护的是那些考试，应当明确;第三，补充。即刑法做出规定之后，其他行政法、民法乃至纪律方面的有关规定，也应当及时加以补充完善。例如，防止作弊的各种行政规定，学校规定，反对恐怖主义、极端主义犯罪所需要的定义，都应当及时加以补充。

 

这些有的需要通过法律加以补充，有的需要通过司法解释等方式予以补充完善。这样，刑法和民法、行政法等部门之间就能形成更加相互配套完整的整体制度。

 

现在，这部刑法修正案颁布了，这是一件大事。我认为，在刑九中有三个明显的“相结合”特点：

 

一是扬汤止沸与釜底抽薪相结合。对于那些有着严重社会关切，亟须进行社会治理、加大打击力度的行为，例如恐怖主义、极端主义犯罪，网络犯罪，刑九做出了明确规定，在刑法层面上予以了否定性规定，从根本上对这类犯罪的社会政治属性做出否定性评价。的确，扬汤止沸的办法不如釜底抽薪的办法那么彻底，我国在有关方面的法律法规还有待进一步健全，但是，扬汤止沸可以很快地发挥制止违法行为的作用，从而为法治发展与社会改革工作赢得时间。

 

二是原则性规定与具体规定相结合。在刑九的规定中，既有原则性的规定，也有具体的规定。例如，对极端主义犯罪的规定比较原则，而对组织作弊罪的规定则比较具体。这体现了我国刑事立法在我国全面推进依法治国的斗争中，及时回应社会关切，对我国国家、社会与人民的最重要利益毫不犹豫加以保护的坚决态度，同时，通过自己令行禁止的属性，对法治建设起到了设置底线，表明了在根本利益面前绝不妥协的坚决态度。

 

三是废除和修改相结合。例如，在死刑方面，就不仅有明确废除9个条文的死刑的规定，又有修改了对例如贪污罪的处罚方式，严惩贪腐又努力减少死刑适用的规定。又如，不仅有废除嫖宿幼女罪的规定，又有对袭警从重处罚的规定。我国刑事立法的思路更加符合社会实际的要求，对法条的表述更加趋向明确与具有直接操作性。

 

秦前红

 

刑九的修改是整个法学界和法律界关注的重大问题。而法治是党的十八大、四中全会关注的重大议题。所谓法治具体可以化约为“良法善治”，因此“良法善治”应作为刑九制定、理解与适用的重要前提。

 

第一，刑九修改范围涉及几十条之多，既有分则内容的大幅度修改，又有若干内容涉及总则重要规定的调整，因此这样体量的刑事法律制度的重大变迁，到底应由全国人大常委会来审决还是交由全国人大审议通过，其实可以进一步斟酌。

 

第二，刑法的修改需要进行多个法学学术部门之间的对话。既往刑事立法存在神秘主义倾向，对刑法的修正，从修正案提出一直到修正案九的正式出台，都没有进行必要的广泛的讨论，而仅限于刑法学界内部讨论，立法似乎变成了部门法的圈地。可是刑法的修正涉及对象之多、范围之广，利益冲突之激烈，都要求广纳群言，博采众议。法律是对于善与恶的判断，必须服务于人权保障的终极目的，对刑法的修改，应该由多部门学者之间进行对话，由立法部门、司法部门、学术界、社会公众等多个方面进行充分的意见交流，以更好地体现民意。

 

第三，刑九规定了诸多行政刑法、民事刑法的问题，因此该修正案的准确适用其实高度仰赖对宪法、行政法、民法等法律有关内容的准确解释。与此同时，刑九又有诸多需要厘清的不确定概念，比如：恐怖主义、极端主义、网络安全义务、危险疫情、灾情消息、不正当利益等。上述问题都催逼未来的刑事法学研究和刑事司法实践必须提升结构化、系统化的刑法解释能力。

 

第四，刑法之修改，动见瞻观，何时易乎?为了回应社会重大关切，我以为可以适时公开人大常委会委员的讨论意见，这样既契合全国人大及其人大常委会作为最高民意代表机关的性质，也可以督促全国人大常委会委员认真尽职履职。对于那些社会聚讼纷纭、高度关注的个别条款，亦可以考虑采行单独表决的方式，以免因捆绑表决而遮蔽立法制度安排的精细性、科学性。

 

肖北庚

 

刑九第二十五条全面确定了组织考试作弊与代考罪的犯罪主体、行为范围，且规定定罪量刑上可并处或者单处罚金，将有助于彻底改变过往对考试舞弊刑法适用不一致、不严谨等缺陷，遏制近年来屡禁不止的各类国家考试中的组织作弊与替考等行为，进而保障公民通过考试晋升、求学、谋职等机会的公平，引导公民以诚信合法方式谋取发展机会。

 

首先，缜密地规定了犯罪主体。该条文既将在法律规定的国家考试中组织作弊的人员、又将为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的人员、还将为实施考试作弊行为向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题或答案的人员等等一并纳入犯罪主体范畴;同时，也将代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的个体同时归入犯罪主体。现实中可能在国家考试中严重作弊的各类主体的一一规定，有助于打击各类国家考试中的严重舞弊嫌疑人。

 

其次，全面覆盖犯罪行为。该条文将国家考试中的组织作弊、为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助、为实施考试作弊行为而向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题或答案、替考或代考等严重舞弊行为都归为犯罪，且无情节轻重要求，只要有这些行为就构成犯罪，情节严重的则要面临更重刑罚。这一严格规定将严密法网，有效遏制国家考试严重作弊行为。

 

再次，并处罚金。该条文的四个款项中均规定可以“并处或者单处罚金”，对情节严重的行为还可“并处罚金”，使这一犯罪主体不仅要受到人身处罚，而且面临财产惩处。双重处罚压力将有助于打消犯罪分子的犯罪意愿，阻遏相应犯罪行为。上述诸方面构成有机整体，将有效控制法律规定的国家考试中的严重作弊行为，进而，引导考生诚信参考，保障参考考生机会公平。

 

正确理解虚假诉讼入刑

 

李忠诚

 

刑九规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的将构成犯罪。虚假诉讼入刑，有利于维护司法秩序，维护社会诚信，但也带来了刑事法律与民事法律如何适用的问题。虚假诉讼侵犯了多个客体，一方面妨害司法秩序，既挤占、浪费司法资源，也损害司法公信力、破坏司法权威;另一方面严重损害他人合法利益。要注意的是，“他人的合法财产”，既应当包括国家利益，如通过虚假诉讼规避国家的房产限购政策，逃避纳税义务等，也包括非财产性权益，如荣誉权、受教育权等。另外，虚假诉讼犯罪中如何处理数罪问题也值得研究。比如既有虚假诉讼行为，同时非法侵占有他人财产或者逃避合法债务又构成其他犯罪的。在司法实践中，处理这类案件，往往按照刑法第266条规定的诈骗罪定罪处罚，但是，不排除其他侵犯财产性的犯罪，如公司企业人员或者国有公司企业事业单位人员内外勾结以虚假诉讼方式，将本单位的财产转为个人所有，则分别构成侵占罪、贪污罪。这时按照从一重罪的原则处理。

 

刑九规定，“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚;同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，对此该如何理解?涉及司法工作人员利用职权与他人共同实施虚假诉讼的行为，分两种情况：一是司法人员作为虚假诉讼罪共犯处理的问题;二是司法人员参与虚假诉讼同时构成其他犯罪的问题。司法人员作为虚假诉讼罪共犯，则从重处罚，这是刑法对国家工作人员从严要求的体现。司法人员在实施虚假诉讼过程中又涉嫌其他犯罪的，如受贿罪，则按照从一重罪原则处罚，即哪个罪重，按哪个罪处理。

 

范明志

 

第一，如何理解“妨碍司法秩序”和“严重侵犯他人合法权益”二者的关系?

 

首先，虚假诉讼罪中的“妨碍司法秩序”是适用民事诉讼法、法庭规则及有关司法解释规则惩治的妨碍司法秩序之外的、违害程度更加严重的行为表现，并非所有妨碍司法秩序的行为都用刑法规制。也即，对于法官适用民事诉讼法等规则不足以惩治的以捏造事实提起民事诉讼、妨碍司法秩序的行为，方可用刑法进行惩罚。

 

其次，如何理解严重侵害他人合法权益。“严重侵害他人合法权益”应当是穷尽了民事救济途径之后，或者是当事人无法使用民事救济途径，仍给当事人带来的经济负担和损失。如果通过民事诉讼挽救了损失，那么就应当考虑换用“妨碍司法秩序”来追究相关人员的虚假诉讼罪。

 

再次，不能简单、机械地认定“以捏造的事实提起民事诉讼”行为。因为在民事诉讼中，存在大量的原告无法证明案件事实的情况，不能据此就认定当事人的行为构成“以捏造的事实提起民事诉讼”并追究虚假诉讼罪的责任。

 

第二，必须对“司法工作人员利用职权与他人共同实施虚假诉讼行为”进行准确理解。不能将司法工作人员没有发现虚假诉讼行为推定为存在共同犯罪的故意，否则，司法工作人员将无法行使某些正常司法职能。如果司法人员利用职权，故意参与到虚假诉讼当中，也可能会出现一种行为构成多种罪名的竞合，比如虚假诉讼罪、诈骗罪、枉法裁判罪、玩忽职守罪、受贿罪等。这源于虚假诉讼罪的犯罪客体的非单一性，侵犯的是司法秩序还是他人合法财产?把两者同时放在一起，罪名竞合的现象更容易发生。为严惩这种影响司法公信力的职务犯罪，修正案规定，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

 

第三，诉讼程序问题。法官在民事案件中发现了虚假诉讼如何处理?美国是由审理民事案件的法官直接对行为人作出(有罪)裁决，这种法官对妨碍司法秩序的行为直接作出裁决的做法在国外是比较普遍的。从完善诉讼程序来看，我国应当建立由法官对这种行为进行直接裁决的制度。因为法官可以对自己没有看到的犯罪行为通过庭审做出裁决，对于亲身经历的妨碍司法秩序犯罪当然更有理由直接做出裁决，再走公安侦查、检察起诉的程序会产生不必要的冲突和麻烦。

 

贪污贿赂犯罪将终身监禁

 

刘为波

 

贪污贿赂罪的修改和完善，是这次刑法修正案极其重要的一个内容。就贪污贿赂罪修正内容的具体理解和适用问题，从五个方面来谈谈我个人的看法。

 

第一，贪污罪、受贿罪的定罪处罚标准。刑九主要作了两个调整：一是取消贪污罪、受贿罪定罪处罚的具体数额规定，代之以数额较大、巨大、特别巨大这样较为原则的规定，具体的数额标准交由“两高”制定司法解释来明确。二是改变单纯“计赃论罚”的做法，代之以“数额+情节”的规定，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用。这两个调整的重要性在于，可以从根本上解决当前司法中严重存在的罪刑失衡问题。罪刑失衡，集中体现在两个方面：一是重刑积聚、轻罪重罚;二是唯数额论，重罪轻罚。

 

第二，为利用影响力行贿行为入罪。继《刑法修正案(七)》规定利用影响力受贿犯罪之后，刑九将利用影响力受贿罪的对合行为即为利用影响力行贿行为规定为犯罪，为依法打击影响力交易犯罪编织起了更为严密的刑事法网，意义重大。

 

第三，行贿罪的从宽处罚。重打击受贿、轻打击行贿是实践当中普遍存在的一个问题，如何通过完善立法进一步加大对于行贿罪的打击力度是一个极为棘手的问题。一方面行贿犯罪是受贿犯罪的一个重要诱因，需要从严打击;另一方面，受贿犯罪的有效打击，需要行贿人员的积极配合。刑九修正案将原刑法第390条第2款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”调整为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，较好地兼顾了两者的平衡。

 

第四，贪污贿赂犯罪的罚金刑。刑九对相关贪污贿赂犯罪增设了罚金刑规定，这是财产刑适用方面的一个重大完善。贪污贿赂犯罪属于贪利型犯罪，加大对于这类犯罪的经济处罚力度，有利于从根本上遏制犯罪冲动、剥夺再犯条件。

 

第五，死缓终身监禁。这是刑九的一个创新，也可以说是具体罪名中的一个尝试。首先要指出，对于被判处死缓的一些重大职务犯罪分子规定不得减刑、假释，符合依法从严从重处罚的要求，体现了严格控制、慎重适用的死刑政策，有利于维护法院裁判的严肃性，有利于消除反腐败国际合作的法律障碍，有力回应了社会民众关切，应当予以充分肯定。

 

刘仁文

 

此次刑九的修订不能简单用“宽”或“严”来评价，既有从严也有从宽的方面。比如，进一步废除死刑罪名体现了从宽的一面。加大对恐怖主义、极端主义犯罪的打击力度，完善相关罪名的设定，将预备犯也作为独立的犯罪来处理;加大对收买被拐卖妇女儿童罪和行贿犯罪的打击;为维护社会诚信，完善相关罪名的设置，对失信、背信行为予以严厉惩治，等等，这些都体现了刑法从严的一面。

 

对于“终身监禁”条款如何适用?刑法修正案在刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对终身监禁我们要有一个清醒的认识。国际上确实有些国家在废除死刑的进程中把不得减刑、假释的终身监禁作为一种替代措施来适用，不过它主要是针对严重暴力犯罪的，而且越来越多的国家现在也开始对这种刑罚制度进行反思，那就是允许在执行一个相对较长的时期后对犯罪人进行一个人身危险性评估，如果经过评估认为对社会没有人身危险性的，就可以释放;如果每次评估都通不过，那从理论上就存在终身监禁的可能。贪污受贿犯罪本来不属于暴力犯罪，无论是在人身危险性上，还是预防犯罪的需要上，都与暴力犯罪不同，犯罪出狱后也不再具有再犯贪污受贿罪的能力。

 

但这次可能是为了配合减少贪污受贿罪的死刑，因此刑九规定了“终身监禁”，以免老百姓担心那些免死的贪官很快会被放出来。需要注意的是，刑九对适用“终身监禁”的贪官是作了严格限定的，即必须是“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”，而且这种情况下还要根据犯罪情节等来决定。应当看到，“终身监禁”是作为对重特大贪污受贿罪犯不执行死刑的替代措施来规定的，因此，这一措施在适用的时候应受到严格限制，即原则上只有对现在应当判处死刑的人才适用这一措施。

 

丁维群

 

首先谈谈关于贪污贿赂罪的数额+情节的理解与适用。修改后的规定采取数额+情节模式，更加合理，有利于全面、准确地把握对贪污贿赂罪案的查处，既有利于查办贪污贿赂案件，又有利于正确定罪量刑。数额和情节及其在司法实际中如何操作等都有待于司法解释进一步明确化和具体化。个人理解有以下几方面值得期待：

 

一是定罪数额应当明确，但不意味着大幅度提高定罪数额。数额是判断贪污贿赂犯罪的一个重要依据，这一点仍然被修改后的刑法确认。而究竟以数额多大为入罪的数额，综合各种因素，将入罪数额提高到二万元左右可能是合适的。二是量刑数额应当明确，数额幅度可以更大一些，并充分考虑影响各种情节和因素。三是否应当由两高将定罪量刑的数额确定一个幅度，再由各省、直辖市根据本地情况确定具体数额。四是哪些情节应作为定罪量刑的情节。

 

其次，关于贪污贿赂犯罪的从轻、减轻、免除处罚和终身监禁等问题。一是在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。这一规定，有利于区别对待不同情况的犯罪，对于敦促犯罪分子认罪悔罪及避免、减少和挽回财产损失等具有重大意义。二是对被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一规定应当是我国刑罚执行制度的重要创新和突破。三是对行贿犯罪的处罚作了改变。现实中，往往是行贿犯罪比较主动，甚至贿赂的数额大小决定于行贿人的意志。也确有一些行贿犯罪分子作案手段恶劣，千方百计行贿，甚至设置圈套“围猎”干部。因此加强对行贿犯罪查处，加重对行贿犯罪的处罚确有必要。

 

杨学成

 

贪污贿赂犯罪定罪量刑采取“数量+情节”弹性区间标准意义重大。一是“数量+情节”弹性区间标准的修改顺应了国家反腐败的现实需要。目前，湖南省审理的对贪污受贿犯罪判处无期徒刑的数额标准为800万元以上，但是对于10万元以上，800万元以下的，量刑均在十到十五年有期徒刑内量刑，如果受贿10万元，没有其他减轻处罚情节，也必须被判处十年以上有期徒刑，受贿10万元至800万元，也只能被判处十年到十五年有期徒刑，不能体现罪责刑相适用原则。二是“数量+情节”弹性区间标准的修改顺应经济社会发展的需要。现行刑法是于1997年制定的，已经有18年的时间。在这18年中，我国的经济社会发生了翻天覆地的变化，因此，非常有必要及时对贪污贿赂犯罪定罪量刑的刚性标准做出相应调整。三是“数量+情节”弹性区间标准的修改有利于司法机关集中力量办大案。在经济发达地区，如果严格按刑法规定的定罪标准来办案，办案机关要查处的小案件太多，这些小案件要牵涉司法机关太多的人力物力，查处的社会效果不一定好。现在对定罪量刑标准进行修改，有利于办案机关节约司法资源，集中精力查处大要案。

 

此外，对特定贪污受贿犯的终身监禁符合宽严相济刑事政策。对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据保留死刑、同时慎重适用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行，并判决其在减为无期徒刑后，不得减刑、假释，这有利于体现罪责刑相适应的刑法原则，有利于维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。我个人理解终身监禁并不是新的刑罚，只能算“特别死缓”，它能够减少法院适用死刑的压力。

 

李宗戈

 

首先，刑九对贿赂罪的定罪采取“数额+情节”的规定更趋合理和科学。

 

在刑法典中直接规定犯罪数额的方式有利有弊。以数额来体现社会危害性大小，从而区别罪与非罪、罪轻与罪重，确实简单明确，也有利于保持全国的司法统一、平衡，从我国国情及前期的司法实践来看，也是行之有效的。但是，随着社会的进步，经济的发展，多年不变的定罪量刑数额标准越来越不适应新形势的发展需要，也难以满足当今社会反腐败的要求。刑九采取“数额+情节”的规定，更加符合我国区域经济社会发展不平衡的国情，更有利于维护法律的权威和执法的严肃性，同时也有利于指导司法实践，有利于执法办案人员掌握和运用。

 

其次，刑九对特别贪污犯终身监禁的规定是我国刑法一个新的特点和亮点。刑九对刑法第383条增加一款，规定对被判处死刑缓期执行的贪污犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定其在死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。终身监禁这个词在我国刑法中是首次出现，而且适用的对象仅为特别贪污犯，应该是一个新的特点。

 

再次，对终身监禁制度的执行应注意的问题。一是需细化特别贪污犯“特别”的具体内容。应通过司法解释的方式对数额、情节、影响等“特别”的构成要件予以具体规定，以增强操作性，减少随意性。二是刑九对终身监禁的适用与刑法修正案(八)中对判处死缓的暴力犯罪限制判刑的规定类似，都是人民法院根据情况“可以”适用。司法实践中对于“可以”还是“不可以”标准还不明确、认识还不一致。对终身监禁的适用，对“可以”的理解，人民法院亦应统一，避免变成纯粹是一种象征意义的宣示。三是要加强对终身监禁制度执行的监督。终身监禁只是明确了不得减刑、假释，对保外就医暂予监外执行没作规定。司法实践中，有很多能被判死缓的罪犯都年纪较大，随着年龄的增长，身体也会有些毛病，为避免变相释放，有效防止终身监禁成为一纸空文，应当规定对终身监禁规定特别的疾病鉴定程序，检察机关应加强监督，确保严格执法。

 

 

来源：方圆律政   作者：陈录宁 关仕新