周光权


 

2020年6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议；2020年10月13日，该草案提请全国人大常委会二审；2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过《刑法修正案（十一）》。本次刑法的部分修改，涉及条文数多，增设了不少轻罪，需要解决的难题也多，这使未来的法律适用面临很多挑战。本文拟对《刑法修正案（十一）》的立法考虑、主要立法进展等略作分析，以期为准确理解立法主旨提供一些参考。 

 

一、《刑法修正案（十一）》的

立法考量因素

（一）与其他部门法尽可能保持协调

 

近年来，我国在民事、经济、行政及社会领域的立法活动极其频繁。这些前置法规定了大量违法行为，在其法律惩治手段不足以遏制违法行为时，对作为最后手段的刑法的期待就在所难免，刑法也就很有可能把其他部门法中危害极大的违法行为挑选出来作为犯罪予以处理。由于刑法立法必须顾及法秩序统一性原理，刑法与前置法之间需要保持一定程度的协调关系，因此，修正案的立法就不得不及时关注前置法的一些立法动向。可以说，这次刑法修改的多数内容是为了与其他部门法相衔接，属于前置法修改之后的“不得已而为之”。这里略举几例加以说明。

 

1.与《民法典》的部分规定相衔接

 

为与《民法典》的某些规定相协调，《刑法修正案（十一）》增设了相应的部分轻罪。

 

（1）关于高空抛物犯罪。《民法典》第1254条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。对高空抛（坠）物行为，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”

 

高空抛（坠）物行为危及老百姓“头顶上的安全”。《民法典》第1254条对于高空抛（坠）物的法律规定，既明确了侵权后的法律责任承担问题，也要求物业服务企业等建筑物管理人履行安全管理义务，尽可能事前防止此类侵权事件的发生，还规范了事后的积极调查，充分体现了相关法律制度的系统性和公平性，这是侵权责任编的一大亮点。但是，高空抛（坠）物行为在某些地方成为顽疾，成为社会各界都非常关心的问题，在治理上需要多管齐下，综合运用各种法律手段，因为民事侵权行为的治理手段毕竟效果有限，不足以发挥法律的一般预防效果，而且侵权责任赔偿有时不足以弥补被害人的物质损失，更难以抚慰被害人及其家属内心所受的伤害。因此，《刑法修正案（十一）》第33条第1款规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

 

（2）关于侮辱英雄烈士犯罪。《民法典》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”《刑法修正案（十一）》第35条规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”有学者认为这一立法违背明确性原则，因为侮辱、诽谤英雄烈士的行为性质不清楚，英雄烈士的含义不明、范围漫无边际，“英雄”是指活着的英雄还是已经去世的英雄也不明晰，因此，增设本罪与罪刑法定原则的明确性要求不符。我认为，这多少对相关立法有些误解。如果参照《英雄烈士保护法》（2018年4月27日第十三届全国人大常委会第二次会议通过）第2条第2款的规定，英雄烈士的含义就是清楚的，其特指“近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士”。至于本罪的保护法益，则以英雄烈士是否活着分别予以讨论。

 

值得注意的是，虽然《刑法修正案（十一）》第35条所规定的侮辱英雄烈士犯罪和《民法典》第185条对于客观行为的描述基本一致，但是，《刑法修正案（十一）》第35条在犯罪成立条件上有“情节严重”的限制，定罪时需要考虑行为是否具备实质的违法性，是否符合情节严重的要求。如果某种侵害英雄烈士名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为，通过侵权损害赔偿或者公益诉讼等就能够妥善解决的，难以将其认定为情节严重，不宜作为犯罪处理，从而在实务上限制定罪范围。

 

（3）关于基因编辑等犯罪。《民法典》第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”《刑法修正案（十一）》第39条规定：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪惩罚的是与人的生存、发展有关联的基因编辑、胚胎植入行为，即将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或动物体内，或将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的，产生不可预测的危险，进而危及人类的繁衍，有可能构成本罪；如果将基因编辑、克隆的动物胚胎植入动物体内的，不构成犯罪，从而允许一定范围内与基因编辑、克隆胚胎植入有关的科研活动的开展。刑法增设轻罪对真正落实《民法典》的相关规定有重要意义。

 

2.与《著作权法》《反不正当竞争法》等的协调

 

这次刑法修改有多个条文涉及知识产权犯罪，其中有的规定是为了和近年来修订的《著作权法》《商标法》等保持协调。鉴于这个问题比较复杂，后文会作细致分析。

 

至于侵犯商业秘密罪的修改则是为了与《反不正当竞争法》的最新立法动向相一致。2019年4月23日第十三届全国人大常委会第10次会议修改的《反不正当竞争法》完善了商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密责任主体的范围，强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，这对于形成公平竞争的良好秩序，优化营商环境，激发市场经济主体的创新活力具有重要意义。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《反不正当竞争法》第9条的规定，对侵犯商业秘密的行为方式进行了一定程度的修改，更为重要的是对商业秘密的概念进行了重大修改：其一，将之前商业秘密概念中所规定的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”改为“具有商业价值”；其二，将原规定的“权利人采取保密措施”改为“权利人采取相应保密措施”；其三，将商业秘密的表现形式从“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”。

 

考虑到现代社会侵犯商业秘密犯罪的一些新变化，以及《反不正当竞争法》的上述重大修改，就有必要及时修改刑法的相关内容。因此，《刑法修正案（十一）》第22条对侵犯商业秘密罪作了相应修改：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”如此一来，侵犯商业秘密罪的行为手段包括利用信息网络的电子侵入方式，对商业秘密的含义要根据《反不正当竞争法》第9条的规定作相应调整，商业秘密的外延也要适度拓展，技术信息、经营信息之外的商业信息，如在当今互联网和大数据时代具有重要商业价值的计算机信息数据能否成为本罪对象加以保护，就是今后值得研究的问题。

 

3.与《证券法》的协调

 

刑法是其他法律的保障法，是“最后手段”。金融刑事立法必须尽可能和《证券法》等商事、金融法律保持协调。《证券法》（2019年12月28日修订）第12条规定：“公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续经营能力；（3）最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（4）发行人及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（5）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”该法第46条规定了证券发行的注册制改革，即申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。

 

考虑到注册制改革对企业信息真实性要求很高，这次立法修改了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪：一方面，分别提高了这两个罪的法定刑；另一方面，在这两个罪中分别增设了第二款，专门针对公司、企业的控股股东、实际控制人的行为类型作了细化规定，明确了对这些主体的处罚标准，回应了实践中遇到的突出问题，对这两类人发挥刑罚的威慑和一般预防效果。同时，《刑法修正案（十一）》顺应了注册制改革对刑事立法的需求，对提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪作出修改。其中，《刑法修正案（十一）》第25条明确规定：“提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。”这一修改，进一步强调了保荐人等中介机构对于信息真实性的责任，运用刑法手段对于中介组织的严重失信行为进行有力惩治。

 

4.与《生物安全法》的协调

 

《生物安全法》第56条规定：“从事下列活动，应当经国务院科学技术主管部门批准：（一）采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者采集国务院科学技术主管部门规定的种类、数量的人类遗传资源；（二）保藏我国人类遗传资源；（三）利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作；（四）将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境。”该法第85条第8项规定：“人类遗传资源，包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。”

 

为与《生物安全法》的上述规定相协调，《刑法修正案（十一）》第38条规定：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

 

（二）回应民众对于热点问题的关切

 

学者指出：“近年来，国民对于治安所抱有的印象，即所谓的‘治安印象’，也渐渐被视为问题。的确，如果说刑事政策的终极目的在于抗制犯罪，守护国民生活的话，那么不只是客观的治安，有理由将与之相对的地域居民的感受情况也作为问题来对待。”社会上一些突发重大案件触动社会的神经，影响民众的“治安印象”，从而形成处罚呼吁，需要刑法及时作出反应。例如，对刑事责任年龄有限地往下微调，就是为了回应民众的呼吁。

 

我国1997年《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人实施8种犯罪行为可以追究刑事责任。但是，近年来出现了已满12周岁不满14周岁的人实施故意杀人的恶性案件，公众对此反映强烈，希望增设相应的规定。毋庸讳言，被害人一方及公众的呼吁、媒体的报道等，都会对立法机关的选择产生影响，有限下调刑事责任年龄就是回应民众关切的例证。

 

与此类似的问题是冒名顶替接受高等教育问题。在《刑法修正案（十一）（草案）》一审期间的2020年6月，山东聊城冠县陈某秀被冒名顶替上大学事件引发社会持续关注：2004年，山东聊城市冠县高三学生陈某秀被人顶替上了大学，16年后，陈某秀打算报考成人教育学校，才发现自己当年已被别人冒名顶替上了大学，此事被曝光后，增设相应犯罪的建议也就“应运而生”。为此，立法者予以积极回应，《刑法修正案（十一）（草案二审稿）》第26条规定，在《刑法》第280条之一后增加一条，作为第280条之二：“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。”这一规定针对顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇三种情形，但其问题意识主要是应对社会上反映强烈的“冒名顶替上大学”这种情形。

 

（三）凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性

 

为维护公共安全，创造良好的社会秩序，本次刑法修改增设了一些轻罪。对此，在后文相关部分会做进一步分析。这里主要讨论本次刑法修改为维护国家金融安全所作的努力。

 

金融安全是经济安全、国家安全的重要组成部分。对金融秩序的治理和维护始终是刑法中的重要内容。《刑法修正案（十一）》共48个条文，其中涉及金融犯罪的修改有近10个条文，在这次立法中所占的权重很大。可以说，立法者在有效防范金融风险，保障金融市场长远发展，促进金融市场行稳致远等方面下了很大功夫，很值得关注。

 

这次立法，对于金融犯罪的相关规定既做加法也做减法，反映了非常清晰的金融犯罪刑事政策导向：加强金融领域的刑事调控，防止金融领域的“失范”，维护金融安全、经济安全和国家安全，同时解决民营企业发展中与金融相关的一些实际困难。

 

本次刑法修改，对欺诈发行股票债券罪、违规披露、不披露重要信息罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实等罪的构成要件进行了调整，既有助于推行注册制改革，实现金融刑法与证券法的衔接和配合，保障资本市场改革的平稳、有序推进，也有助于重振投资者信心，维护国家金融安全。这一点在其他金融犯罪的修改上也表现得很充分。例如，《刑法》第182条对操纵证券、期货市场罪规定了四种行为类型。《刑法修正案（十一）》第13条在此基础上又增加了三种行为类型，包括：（1）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（2）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（3）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的。这一修改使得法网更加严密，对证券、期货犯罪的打击更为精准。

 

此外，本次修正案在总结司法机关打击非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪过程中存在的量刑偏轻这一突出问题的基础上，有针对性、目的性、前瞻性地对这些犯罪的刑罚结构作出了调整，提交了防范金融风险，保障金融市场平稳运行的“刑法答卷”。

 

二、《刑法修正案（十一）》的主要内容

（一）涉及未成年人的刑法修改

 

1.未成年人成为加害人的情形

 

近年来，低龄未成年人实施严重犯罪的案件时有发生。《刑法修正案（十一）》 第1条对1997年《刑法》的相关规定作出修改、完善，明确在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调。《刑法修正案（十一）》第1条第3款规定：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人，故意伤害罪，致人死亡，或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

 

对于已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任有严格限制，要符合几个条件：（1）所犯的罪行最终能够定故意杀人、故意伤害罪。已满12周岁不满14周岁的人实施故意杀人罪、故意伤害罪自不待言，其参与实施绑架行为，在此过程中“撕票”的，以及抢劫、强奸过程中杀害被害人的，都有可能承担刑事责任。（2）危害结果是致人死亡，或者是以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾。

 

（3）在危害后果之外，还需要结合主、客观要件，进一步综合判断其行为是否属于情节恶劣。（4）程序上有严格限制，须经最高人民检察院核准追诉，最后由人民法院依法裁判追究刑事责任。在有的案件中，客观上手段残忍，或者故意伤害造成严重残疾，但已满12周岁不满14周岁的人仅因与对方突发口角纠纷而故意杀害被害人的，该未成年人虽然致人死亡，但是，可以认为其不属于情节恶劣，最高人民检察院也可以不核准追诉。对于故意杀人、故意伤害造成严重死伤后果，且行为人明显属于极其恶劣地公然挑战社会秩序的，才可能追究刑事责任。

 

2.未成年人作为被害人的情形

 

针对未成年人被性侵害的犯罪问题，《刑法修正案（十一）》从三个方面加大了惩治力度：（1）修改奸淫幼女犯罪，对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚。（2）增加特殊职责人员性侵犯罪，对负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与已满14周岁不满16周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任。（3）修改猥亵儿童罪，进一步明确对猥亵儿童罪从严惩处的具体情形：《刑法修正案（十一）》第28条规定，猥亵儿童，有下列情形之一的，处5年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

 

（二）关于维护民众安全感的规定

 

1.维护公共安全

 

（1）提高重大责任事故类犯罪的刑罚。对明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业，造成严重后果的安全生产类犯罪加大刑罚力度。

 

（2）增加危险作业犯罪，将刑事处罚阶段适当前移，对具有导致严重后果发生的现实危险、多发易发的安全生产违法违规情形依法追究刑事责任。《刑法修正案（十一）》第4条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

 

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

 

本条规定改变了传统上对于安全生产仅进行事后规制的观念，将注重事前风险防范的理念在大数据时代通过刑法立法表现出来。其中，最值得关注的是将“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为入罪。这里的“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”，是指篡改、隐瞒、销毁监控、报警、防护、救生设备设施的数据信息。这些数据信息，既包括设备设施记录、采集、储存、传输的数据信息，也包括信息安全设备设施自身记录、采集、存储、传输的数据、信息。篡改、隐瞒、销毁，是指将设备设施记录、采集、存储、传输的原始数据、信息进行修改、隐瞒、销毁，破坏其真实性和安全性。比如擅自调整、篡改报警设施的上下限制，使得该报警系统丧失其应有功能。再比如，对工业设备采集的预警数据进行隐瞒、销毁，或者发现数据、信息可能出现异常后，予以隐瞒甚至销毁，导致其不能真实反映设备设施的运行情况。这一危险犯的设置，是信息时代刑法主动且适度地对危险行为进行提前规制，是刑法处罚早期化的具体体现，强化了日常生产、作业过程中安全制度的刚性，充分考虑了工业与信息化的深度融合、物联网技术发达、信息安全成为工业领域关注重点等问题，从注重功能安全的理念转向功能安全和信息安全并重，为安全生产提供了有力的法律保障。

 

（3）对社会反映突出的妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪作出明确规定，维护人民群众的“出行安全”。某些行为一旦实施，公众会直观地感受到行为的危险性，从而基于对“体感治安”的渴求发出重罚呼吁，司法上有时候也不得不回应这种民众的关切。对于抢控驾驶装置的案件，过去实践中基本上都按照以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（2019年1月8日）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”但是，这一定罪模式存在不当之处。以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而实务上关于对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的行为，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了，从而出现定性不当的问题。

 

为此，《刑法修正案（十一）》第2条规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这一规定，能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机。

 

2.关于食品、药品安全

 

《刑法修正案（十一）》 进一步强化食品药品安全，与《药品管理法》等法律作好衔接。一方面，在《药品管理法》对假、劣药的范围作出调整后，同步调整了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，以便于行刑衔接。《药品管理法》最大的修改就是取消了拟制的假药、劣药的规定，这样一来，刑法就必须作出相应修改。《药品管理法》（2019年8月26日第十三届全国人大常委会第12次会议修订）第98条第2款规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”该法第98条第3款规定：“有下列情形之一的，为劣药：（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；（二）被污染的药品；（三）未标明或者更改有效期的药品；（四）未注明或者更改产品批号的药品；（五）超过有效期的药品；（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；（七）其他不符合药品标准的药品。”该法第98条第4款规定：“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。”如此一来，生产销售假药罪、生产销售劣药罪中的假药和劣药，都是指药品成分为假或者劣质的情形，不包括“以假（劣）药论”的情形。另一方面，在《药品管理法》对假药、劣药的范围作出调整以后，必须保持对涉药品犯罪的惩治力度不被弱化。考虑到实践中“黑作坊”生产、销售药品的严重危害，以及总结长春长生疫苗事件等案件经验教训，有必要将一些此前“以假（劣）药论”的情形，以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪。因此，这次增加了妨害药品管理秩序犯罪这一轻罪。《刑法修正案（十一）》第7条规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”

 

（三）关于金融犯罪的修改

 

首先，加大对证券犯罪的惩治力度。对欺诈发行股票、债券的犯罪、违规披露、不披露重要信息犯罪、操纵证券期货市场犯罪、提供虚假证明文件犯罪作了修改完善。主要是：提高欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪等资本市场违法犯罪的刑罚，加大罚金力度；明确控股股东、实际控制人等“关键责任人”的刑事责任；压实保荐人等中介机构的职责；进一步明确对“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”等新型操纵市场行为追究刑事责任。

 

其次，完善非法集资犯罪规定。针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大危害人民群众财产的情况，《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年，同时调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对个人和单位犯集资诈骗罪的处罚力度。

 

再次，严厉惩处非法讨债行为。将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷等产生的非法债务的行为规定为犯罪，以断绝支撑“套路贷”“高利贷”等非法金融活动的获利基础。

 

最后，完善洗钱犯罪，加大境外追逃追赃力度。《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪作了进一步修改和完善，将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”明确规定为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式的规定，增加地下钱庄通过“支付”结算方式洗钱等。为此，《刑法修正案（十一）》第14条将《刑法》第191条修改为：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

 

（四）关于民营企业发展的刑法保护

 

为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，这次立法作了如下修改：其一，加大力度惩治在民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，例如，将职务侵占罪的法定最高刑升高到无期徒刑，落实产权平等保护精神。其二，总结实践中依法纠正的企业产权保护案件的经验，考虑到民营企业发展和内部治理的实际情况，增设特殊情形下减免处罚的规定。《刑法修正案（十一）》第30条第3款规定，犯挪用资金罪，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。其三，对由于“融资门槛高”“融资难”等原因，民营企业因生产经营需要，在融资过程中有一些违规行为，但并没有给银行造成重大损失的，一般不作为犯罪处理。为此，修改了骗取贷款罪的入罪规定，缩小了刑法打击范围。今后，对于申请贷款时提供足额担保，按照约定及时还款，金融机构没有损失的骗取贷款案件，不作为犯罪处理，适度容忍企业融资过程中的不规范行为，促进企业发展。

 

（五）大幅度修改侵犯知识产权罪

 

根据当前的实践需要并且与修改后的《著作权法》《商标法》等相衔接，这次立法修改对《刑法》第213条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第217条侵犯著作权罪，第218条销售侵权复制品，第219条侵犯商业秘密罪等有关规定作出修改完善。大致修改涉及以下方面：其一，适当提高5个犯罪的刑罚，进一步加大惩治力度。其二，增加侵犯服务商标犯罪规定，完善侵犯著作权中作品种类、侵权情形，增设有关侵犯表演者权等邻接权的规定。其三，完善有关定罪标准的规定，将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪的定罪量刑标准，修改为违法所得加情节。其四，对侵犯商业秘密罪的规定作了进一步完善，规定了商业间谍犯罪等。

 

1.关于侵犯著作权罪

 

近年来，在侵犯著作权犯罪领域，出现了很多新情况新问题，包括作品种类、侵权方式、技术手段、牟利模式和侦查取证等方面，从传统的盗版侵权和零售方式向网络侵权等更为复杂翻新的样态转变。

 

2020年11月11日第十三届全国人大常委会第23次会议修改的《著作权法》第53条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”

 

为与《著作权法》的上述修改相衔接，《刑法修正案（十一）》第20条作了如下修改。

 

（1）关于作品形式

 

《著作权法》对作品种类作了开放式的认定。《刑法》第217条原来规定的保护作品种类为文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品。这一范围相对狭窄。在实践中，被侵权的作品种类多样化，涵盖传统图书、电子数据、网络文学作品、漫画作品、影视作品、网络游戏作品、在线教育、计算机软件等。目前法院审理的侵犯著作权犯罪案件中，涉案侵权产品主要表现为电子网络产品，包括软件、网络游戏和电子书。因此，考虑到当前被侵权的作品特别是网络作品种类的复杂性，适度拓宽作品保护范围，对于通过刑事手段打击侵权行为，保护著作权，是有实际意义的。所以，这次立法对于刑法上的作品范围的规定与民法基本保持了一致。

 

（2）关于行为方式

 

关于侵犯表演者权的问题。表演者权是与著作权相关的权利。实践中，侵犯表演者权的民事案件日趋增多，如涉及广场舞教学视频侵权的案件已经有多起。前述《著作权法》第53条规定了对侵犯表演者权的行为应追究民事责任和有关行政责任，刑法领域也对此作出了反应，《刑法修正案（十一）》第20条第3项规定，未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，构成犯罪。

 

关于采取避开或者破坏技术措施等网络技术手段侵犯著作权问题。近年来，有的犯罪人利用避开或者破坏保护作品技术措施的手段，或者采取其他网络技术手段侵犯著作权的案件不断增加。使游戏开发者饱受困扰的网络游戏外挂行为，就是采取避开等网络技术手段侵犯著作权；通过破坏技术保护措施实现侵权，则包括伪造授权，利用爬虫技术、视频解析、转码技术，深度链接等情形。《刑法修正案（十一）》第20条第6项对此作出了明确规定。

 

2.关于侵犯商标犯罪

 

我国刑法历来只保护商品商标。《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪，规制的是在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。目前法院办理的都是涉及实体物品的假冒注册商标罪。服务商标是否纳入刑事保护范围，一直有争议。《商标法》所规定的商标包括商品商标和服务商标。保护服务商标是企业品牌、信誉和商誉，尤其是针对驰名服务商标而言更是如此。其实，服务商标被侵犯和商品商标被侵犯，对于权利人所造成的危害本质上是一样的。随着我国现代服务业、互联网经济和市场主体的发展，服务商标代表了服务的品质和保证，是消费者区别其他同类服务的指引，对其有必要予以刑法保护。实践中许多侵权行为围绕服务商标进行，当侵权行为严重危害商标权利人的合法权益时，应当追究行为人的刑事责任。因此，这次刑法修改把服务商标纳入刑法保护范围。当然，在今后的实践中，对侵犯服务商标的入罪标准要与商品商标有一定区分，定罪尺度上应当更为严格。

 

3.关于侵犯商业秘密罪

 

前文已对《刑法修正案（十一）》第22条关于侵犯商业秘密罪的主要修改进行了简要讨论，这里再做适当补充：（1）在行为类型中，将利诱改为贿赂；增加了电子侵入手段，充分考虑了现代信息社会侵权行为的发展态势。（2）在第1款第3项中，用“违反保密义务”替换原先的“违反约定”，使得对权利人的保护更加有力，因为权利人和行为人之间即便没有约定，权利人也可能没有对行为人提出保密要求，但是，行为人如果违反默示的保密义务的，仍然应当承担相应的法律责任。由此可见，《刑法》第219条所规定的“违反约定或者违反权利人的保密要求”的外延要小于“违反保密义务”。《刑法修正案（十一）》第22条的规定，能够将既无约定又欠缺权利人要求，但行为人违反（默示的）保密义务实施侵权行为的情形作为处罚对象。（3）将定罪标准从“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”。这主要是考虑到，单纯以被害人的损失作为定罪标准，存在一些不足：一方面，本罪是妨害市场经济秩序罪，不是侵犯财产罪，其法益侵害性不能仅仅以被害人的财产受损程度予以评价；另一方面，将商业秘密权利人的损失作为定罪标准，有入罪门槛太高的嫌疑，导致实践中出现取证难、定罪难的局面，权利人寻求刑法保护障碍重重。从《反不正当竞争法》的相关规定看，侵犯商业秘密的损害赔偿计算方法包括根据被害人被侵权而受到的实际损失确定损害，以及根据侵权人因侵权所获得的利益确定损害等。但是，实践中很少有权利人主张按照实际损失这一方法索赔。但是，如果要采用行为人因侵权所获得利益的计算方法，权利人一方又难以完成证明行为人非法获利数额的举证义务。因此，在民事侵权中，商业秘密权利人损失的计算一直就是一个老大难问题，也正是考虑到这一点，《反不正当竞争法》第17条才规定，经营者违反本法第9条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。如果认为在民事审判中，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益都难以确定，那么，在刑法中继续将被害人损失的重大与否作为唯一定罪标准就是不合时宜的。因此，《刑法修正案（十一）》 第22条将本罪的定罪标准从“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”的合理性就是不言而喻的。

 

（六）强化公共卫生方面的刑事立法

 

这次刑法修改，总结了我国2020年防控新冠肺炎疫情的经验和现实需要，与《生物安全法》的制定和《野生动物保护法》《传染病防治法》等法律的修改相衔接。这次立法的主要修改有内容如下。

 

1.修改妨害传染病防治罪

 

进一步明确新冠肺炎疫情等依法确定的采取甲类传染病管理措施的传染病，属于本罪调整范围。此外，《刑法修正案（十一）》第37条第4项规定：“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的”；第5项规定：“拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”上述修改增加了妨害传染病防治罪的行为类型，将本次防疫过程中所暴露出来的突出问题，尤其是上述两大类行为予以犯罪化，完善了构成犯罪的情形，严密了法网，使得今后在惩治类似行为时有法可依，有效消减了司法困惑。

 

2.增设相关轻罪

 

从维护国家安全和生物安全，防范生物威胁的角度出发，增加了三类犯罪，即非法从事人类基因编辑、克隆胚胎犯罪，严重危害国家人类遗传资源安全犯罪，以及非法处置外来入侵物种犯罪。

 

需要指出，《刑法修正案（十一）》第39条增设与基因编辑等有关的犯罪，除了与《民法典》的有关规定相衔接的考虑以外，还有堵截处罚漏洞的考虑。目前，世界上的主要国家都有禁止非法从事基因编辑、人体胚胎实验的罪名设计，但是，我国在这方面是一个空白。因此，司法上只能从最为接近的非法行医罪等切入，“贺建奎等非法行医案”就是如此。法院认为被告人贺建奎等人均未取得医生执业资格，其通过编辑人类胚胎基因，借助辅助生殖技术，生育能够免疫艾滋病的婴儿，且组织多人在医院体检，对受精卵注射严禁用于临床的基因编辑试剂，并蒙蔽不知情的医务人员将基因编辑后的胚胎移植入母体，后生育婴儿，属于非法从事医疗活动，严重扰乱了医疗管理秩序，构成犯罪。法院的判决究竟属于对非法行医罪的类推解释还是扩张解释，可能会存在争议。更大的难题在于：如果贺建奎等人只是招募实验对象，单纯进行基因编辑和人体胚胎植入方面的实验（例如，将基因编辑后的胚胎植入母体，但在婴儿出生前中止妊娠）的，按照现行刑法就很难对其定罪处罚。因此，这次立法制定相关罪名来禁止基因编辑和人体胚胎实验，具有“查漏补缺”的意义。

 

3.强化对陆生野生动物的刑法保护

 

全国人大常委会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》明确规定，凡野生动物保护法和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。为与上述决定相衔接，这里立法将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物和“三有野生动物”以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪，从源头上防范和控制重大公共卫生风险的发生。

 

（七）其他修改

 

其一，对污染环境罪作了较大修改完善。《刑法修正案（十一）》第40条调整了本罪的刑罚设置，将法定最高刑提高至15年有期徒刑，加大了对污染环境犯罪的惩处力度。为依法从严惩治重点领域的污染环境犯罪，根据《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《土壤污染防治法》相关规定的精神，对一些污染环境的具体情形作了明确列举，并以犯罪情节而非实害后果作为法定刑升格的标准，避免“唯结果论”，不需要等严重后果发生就可以予以重罚。

 

其二，将环境影响评价造假、伪造环境监测数据的行为明确规定为犯罪。《刑法修正案（十一）》第25条对《刑法》第229条提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪作了修改完善，将承担环境影响评价、环境监测职责的中介组织的人员明确为本罪的犯罪主体，同时对涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的环境影响评价等证明文件的行为，适用更重的刑罚，法定最高刑提升至10年有期徒刑，加大了对环保领域提供虚假证明文件行为的处罚力度。

 

其三，根据实践中的发案情况，增设了驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的规定。根据有关部门的呼吁，增设了袭警罪等妨害社会管理秩序罪。对相关问题，后文会做进一步探讨，此处不再赘述。

 

三、刑法修改对于未来司法实践的影响

（一）刑事司法应当以务实的态度面对立法活跃的趋势

 

面对我国刑法立法活跃的趋势，学界多有批评。但是，这可能会给建构符合时代要求的刑法解释学这一目标的实现增加一些困难。刑法立法的活跃自有其合理性。即便是看起来比较时髦的对于我国当下的刑法立法仅具有象征性的批评，也是似是而非的。显而易见，有的立法规定在当下的实践中很少用到。但是，不能将“备而不用”和立法的象征性直接等同，不能认为修改原有犯罪的构成要件及增设诸多轻罪只是为了回应社会情绪或出于宣示性考虑，而应该认为所有的条文设置都有其问题意识，都是指向长远的立法设置。比如，这次修改的妨害传染病防治罪在没有疫情发生的时期，确实发案率极低，相关罪名基本“备而不用”。但是，在疫情大量暴发尤其是2020年新冠肺炎疫情突发的特殊时期，谁也不能否认这一罪名发挥了维护社会管理秩序和公共卫生秩序的功能。这样说来，刑法学者需要从批评立法的思维惯性中摆脱出来，直面立法活跃化的趋势，从而建构与当下社会治理需求相契合的刑法解释学。

 

对于刑事司法而言，更应当将主要精力用于对法条文义的解释上，司法者不负有批评立法的使命。必须看到，任何立法都是静止的，而犯罪手段总是花样翻新的，对于法律文本，需要司法人员根据自己的价值判断作出符合当下现实的意义解读，刑法适用过程其实就是德沃金所说的“建构性诠释”过程。这种诠释方法的大致要求是，一方面，在解释法律时，不能一味地去探求立法者的意图。“打破砂锅问到底”式地探求立法者意图不仅不可能，而且会导致法律的僵化；另一方面，解释者需要在尊重法律文本的基础上对法条的含义作出创造性理解。因此，一旦立法通过之后，对于司法者而言，重要的不是批评立法，而是解释法律，尽可能将某些看起来似乎不那么合理的条文解释得更为符合当下的实际需要。

 

例如，《刑法修正案（十一）》第27条规定，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处3年以下有期徒刑；情节恶劣的，处3年以上10年以下有期徒刑。今后在刑法适用上绕不开的问题是：当负有特殊职责的人并未主动提出和已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性行为，而是后者主动、自愿地与负有特殊职责的人员发生性关系时，行为人是否还构成特殊职责人员性侵犯罪？对这个问题的准确回答，意味着对保护法益的理解不同，对罪与非罪的界定也不相同。对此合理的解释是：《刑法修正案（十一）》第27条规定的是对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，“与该未成年女性发生性关系”，而非使用违背对方意志，“使用暴力、威胁、欺骗、利诱等手段与该未成年女性发生性关系”，为此就应该认为，即便是已满14周岁不满16周岁的女性自愿与负有特殊职责的人员发生性关系的，负有监护等特殊职责的人也构成本罪。此时，立法上是把已满14周岁不满16周岁，但处于特殊境地（被监护、收养、看护、教育、医疗）的未成年女性当作不能对其性自由决定的人看待。从性自主权的角度看，也许有人认为《刑法修正案（十一）》第27条的规定很难解释得通，因为已满14周岁不满16周岁的未成年女性自愿与没有特殊职责的男性发生性关系，该男性就不构成犯罪，此时肯定其性自主决定权，但其与负有特殊职责的人发生性行为时，其自主决定权被否定，这是自相矛盾的。《刑法修正案（十一）》第27条显然不是一概禁止任何人与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。这就需要在司法实务上解释已满14周岁不满16周岁的未成年女性确实完全自愿时，与有特殊职责的人员发生性关系和与无特殊职责的人员发生性关系的本质差别。此处立法上的主要考虑是：具有监护、收养等特殊职责的行为人容易针对被害人实施欺骗、利诱等行为，被害人虽非自愿，但也可能考虑到这种关系而忍气吞声、难以反抗或抵制，行为人的犯罪很容易得手，这对于未成年人的成长不利。因此，立法上推定处于特定监护等关系中的女性面对监护人或其他有特殊职责的人员时，对其性行为难以真正自主地进行决定。因此，对该未成年女性予以特殊保护。那么，本罪的保护法益仍然是未成年女性的性自主决定权，只不过是说，在该女性面对不是其监护人的男性时，由于其与对方是平等关系，其完全有权决定与对方发生性行为，自主决定权没有受侵害。但是，一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念，并不具有绝对性。未成年女性在面对具有监护等特殊职责的人员时，其与对方不具有平等关系，处于相对弱势地位，其自主决定权受到一定限制，不能自主决定。如果对方利用监护等特殊关系，即便没有强迫、诱惑该未成年女性，该原本被法律保护的自主决定权也受到了侵害。因此，即便从性自主权出发，在未成年女性确实完全主动、自愿时，负有特殊职责的人的行为仍然侵害了妇女的性自主决定权，由此得出本罪的保护法益受侵害的结论。这是缓和的刑法家长主义的立场，也就是说，自己决定的自由被作为宪法上的权利而受到有力保护，被刑法的基本原理所认可，但其也并不是完全没有限制的。自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”。对于没有该种能力的人（包括无责任能力的人及责任能力受到限制的人）而言，从缓和的刑法家长主义出发，为了保护其本人的利益，在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。关于性自主决定权，也要根据具有成熟的判断能力的人的意思而作出决定，这种自己决定的自由在面对完全平等的对方（如未成年女性的恋人）时，是完全的自由决定权利；但在相对于具有监护等关系的强势者时，该自主决定权被否定。因此，自主决定权并不具有完全的形式。

 

对于未来的法律解释和适用而言，还需要注意的一点是：由于我国刑法中所设置的轻罪较少，有的司法机关对罪名选择有争议的个别情形，对被告人适用了重罪。但是，不得不说，司法上在规范选择范围逼仄的情况下适用重罪处理案件的多数判决是存在疑问的，有的结论甚至非常不合理，使得罪刑法定原则受到巨大冲击。对此，也不能简单地指责司法机关。本次立法及时增设部分轻罪，既能抑制司法上处罚扩张的现实，消除司法困惑，也能够给予被告人妥当的处罚，使其免受更重的刑罚。

 

那么，在立法上增设了相应的轻罪时，对某些行为的惩处就不能动辄适用重罪。这里以高空抛物罪的增设进行说明。由于过去的立法中缺乏惩罚高空抛物的轻罪，实务上就出现了不少将高空抛物行为简单认定为以危险方法危害公共安全罪的案件，判决的主要理由大致是：抛掷物品的场所是人来人往的公共场所，被告人所扔下去的物体有使他人的人身和财产遭受损害的危险。但是，通常的高空抛物行为，抛掷物品砸中一定对象时，该结果是固定化、特定化的，不会再波及其他人，行为不具有“危险的不特定扩大”的性质，不具有进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；即便是在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其也不具有“危险的不特定扩大”的特点，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。也正是为了避免将高空抛物行为人为地“拔高”认定为重罪，《刑法修正案（十一）》第33条才在《刑法》第291条之一后增加一条，作为第291条之二，对高空抛掷物品规定独立的罪名和法定刑，并将其作为妨害社会秩序罪看待。根据这一规定，高空抛物行为原则上就不再具有危害公共安全罪的本质，其属于最高刑为1年有期徒刑的轻罪，如果其行为造成死伤的，根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，不成立以危险方法危害公共安全罪。应当认为，及时设置轻罪对于减轻司法压力、防止轻罪重判是有实际意义的。在今后的司法中，自然也就不能无视这些轻罪的存在。

 

（二）充分关注立法的基本取向

 

1.立法对某些情形扩大处罚范围的态度很明确 

 

例如，对未成年人刑事责任年龄的有限下调就是扩大处罚范围的表现。《刑法修正案（十一）》第1条规定，对于已满12周岁不满14周岁的未成年人，所犯罪行是故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，或者是以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾，情节恶劣的，经过严格的追诉程序之后，可能被追究刑事责任。

 

但是，这一规定并不意味着对已满12周岁不满14周岁的人所实施的故意杀人、故意伤害都要一律予以刑事追究。刑法对于低龄未成年人并未采取“放弃”的政策。对于已满12周岁不满14周岁的未成年人，所犯罪行是故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，或者是以特别残忍手段致人重伤且造成严重残疾的，最高人民检察院在核准追诉时，也可以认为其不属于情节恶劣而不予追诉。因此，实务上不能对其动辄适用刑罚，要做好刑法和其他相关法律之间的衔接工作。《刑法修正案（十一）》第1条第5款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”与此规定相匹配的《预防未成年人犯罪法》（2020年12月26日修订）第45条规定：“未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对前款规定的未成年人进行专门矫治教育。前款规定的专门场所实行闭环管理，公安机关、司法行政部门负责未成年人的矫治工作，教育行政部门承担未成年人的教育工作。”如此一来，对于已满12周岁不满14周岁的人故意杀害、伤害被害人，但并非情节恶劣，最高人民检察院不核准追诉的，可以进行专门矫治教育。也就是说，对未成年人违法犯罪，始终应当坚持教育为主、惩罚为辅的原则，考虑未成年犯罪人的特点，兼顾被害人和民众的感受，对低龄未成年人犯罪不抛弃、不放弃，既不能简单地“一关了之”，也不能放任不管。

 

再如，考虑到当前被侵权的作品特别是网络作品种类的复杂性，适度拓宽著作权的作品保护范围，对于通过刑事手段打击侵权行为，保护著作权是有意义的。前已述及，这次立法就侵犯著作权罪的修改而言，对于作品的范围的规定与民法基本保持了一致。这样的立法取向对于犯罪构成要件的认定会产生实际影响：对于侵犯网络短视频表情包、表演动画设计形象等新型作品的行为，虽然从刑法条文的字面含义上看不出其是否构成犯罪，但实质上要定罪在法律解释上是没有障碍的。同时，在过去的刑事司法实践中，都是将软件、影视作品、图书等作品作为一个整体予以保护，对于针对作品中的作品、软件中的程序作品片段等的侵权行为几乎没有定罪的情形，但是，如果承认权利人对于这些作品享有民法上要予以保护的著作权，本次刑法修改又明显有降低侵犯知识产权罪入罪门槛的考虑，对上述侵犯部分著作权的行为定罪也就是有可能的，相关侵权行为也符合侵犯著作权罪的客观构成要件。

 

又如，《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪将明知是侵权复制品而销售的行为予以犯罪化，使之从侵犯著作权罪中独立出来，规定不同的刑罚，目的是惩处“二手”销售或者零售侵权复制品的行为，以贯彻罪刑相适应原则。但是，司法机关对这个罪名的使用非常少，其基本处于休眠的状态，造成这种情况的主要原因是该罪入罪门槛为“违法所得数额巨大”，定罪起点高，且不具有操作性，取证很难，数额认定存在较大不确定性。因此，规定违法所得数额巨大难以实现设立本罪的立法原意，无法准确打击销售末端。虽然实践中零售环节与出版发行相衔接，但是，由于销售末端的数量一般较小，行为人一般处于底端，销售人员以个人居多，没有固定经营场所和财务记账等凭证，销售成本与收入难以计算，要求侦查机关证明违法所得数额巨大在实务操作上很困难。另外，由于有关司法解释将侵犯著作权罪中的“发行”作扩大解释，实践中很多销售侵权复制的犯罪都被纳入侵犯著作权罪予以处理。为了使销售侵权复制品罪被激活，《刑法修正案（十一）》第21条将本罪的入罪门槛予以降低，规定为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”，把销售侵权复制品的违法所得数额和犯罪情节作为入罪的选择条件，能够使零售盗版作品的行为回归本罪处理。

 

2.在某些犯罪的惩治方面，刑法变得相对轻缓

 

由于过去在生产、销售假药、劣药犯罪方面，对于“以假（劣）药论”的情形都是以重罪论处的，本次修改在这方面适当降低了处罚力度。《刑法修正案（十一）》第7条第2项规定，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。未取得药品相关批准证明文件生产药品，该药品没有经过药品监管机关的严格审评、审查，其有效性、安全性没有保障。因此，本条规定的立法目的是加强对药品“黑作坊”的刑事打击力度。一般的“黑作坊”生产条件简陋，卫生条件恶劣，而且存在巨大安全隐患，其所生产的通常是违反国家有关规定未取得药品生产许可证的药品，这些药品对公众健康有严重危害。因此，这一规定对于严厉打击“黑作坊”提供了法律依据。这一独立罪名的设置改变了过去的司法习惯做法，处罚相对于生产、销售假药、劣药犯罪要轻，有助于罪刑相适应原则的贯彻。当然，成立本罪要求行为足以严重危害人体健康（具体危险犯），需要司法机关在办案过程中，根据个案具体地判断行为的危险性。这里的足以严重危害人体健康，不是实际危害人体健康。违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，对人体健康有现实危险性的，就可以构成本罪。当然，擅自进口治疗癌症的药品销售给患者使用，该药品具有相应治疗功效的，并不符合“足以严重危害人体健康”的要件，不能按照妨害药品管理秩序犯罪定罪量刑。

 

（三）需要仔细梳理犯罪竞合关系

 

本次立法的多个条文都涉及犯罪竞合的问题。因此，如何把握罪数关系，是今后司法上经常会遇到的问题。

 

例如，负有特殊职责的人员使用暴力、威胁手段性侵未成年女性，同时又构成强奸罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

又如，因为袭警罪的法定最高刑低，在暴力袭击警察过程中实施杀害或者伤害行为的，应当构成故意杀人或者故意伤害罪。

 

再比如，高空抛物行为和以危险方法危害公共安全罪的关系，一直是有争议的问题。一般来说，高空抛物行为实施后不会导致危险随时、无限扩大，因此，并不危及公共安全。但是，实践中有的情况比较复杂：虽然行为人从高空抛下的不是爆炸性物质，但是，该物体从高空抛下与地面碰撞以后温度升高，可能发生燃烧或爆炸危险的，此时的高空抛物行为就与爆炸罪相当，认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。另外，行为人抛下某些球形物质，在地面尤其斜坡这样的空间高速滚动后可能冲撞人群，从而导致危险的无限扩大，该行为也与爆炸、放火大致相当，定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。因此，高空抛物行为视情形也可能发生危及不特定多数人生命、身体的危险，其与以危险方法危害公共安全罪可能产生竞合。为此，《刑法修正案（十一）》第33条第2款规定，实施高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，实务上确实要考虑高空抛物行为在绝大多数时候并不危害公共安全，司法上要让这个轻罪有更多适用空间，而不能对所有高空抛物行为都径直认定为以危险方法危害公共安全罪，从而架空本次立法所设置的这个轻罪。

 

此外，关于非法讨债罪和其他犯罪之间的界限，今后也值得认真研究。实践中，大量存在使用暴力或“软暴力”讨债的情形，在近年来的司法实务中，许多因民间借贷纠纷引发的出借人索取债务行为被认定为“软暴力”，进而以寻衅滋事论处，并将其作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的重要内容看待。但是，这些滋扰行为都是因一定纠纷所引起的，而且被害人大多长期拖欠债务，有的无理拒不归还欠款，存在严重过错，被告人的催收行为带有私力救济性质。对于基于一定债权债务进行催收而实施的违法行为，认定为寻衅滋事违反罪刑法定原则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月15日）第1条第3款规定：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理、处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”这也说明，行为人基于债务纠纷而实施了恐吓、辱骂等不当讨债行为的，本身就不可能符合寻衅滋事罪的构成要件。

 

实践中的难题是，由于在寻衅滋事罪之外，没有能够替代的轻罪，办案机关没有“退路”，对于索债过程中实施的殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为，最终仍然以寻衅滋事罪定罪处罚，由此使得最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款的规定落空。正是针对这种司法乱象，《刑法修正案（十一）》第34条规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”这一轻罪的法定最高刑是有期徒刑3年，比寻衅滋事罪的最高刑（有期徒刑5年）明显要轻。

 

对于这一规定，有学者提出批评，认为关于催收不受法律保护债务的犯罪的规定导致刑法与民法相冲突，严重损害了法秩序的统一性。其主要理由是，既然高利贷产生的债务不受民法保护，就意味着被害人没有债务，行为人采取暴力、胁迫等手段催收的，理当成立抢劫罪或者敲诈勒索罪，本条规定事实上形成了这样局面：虽然民法不保护这种债务，但刑法要保护这种债务。对于民法不保护的债务，行为人的暴力、胁迫催收行为原本成立较重的抢劫罪、敲诈勒索罪，但本罪将对上述行为规定较轻的法定刑，这便是在保护民法不保护的债务，造成刑法与民法的明显不协调。但是，我认为，就高利放贷而言，“如果是不受法律保护的债务，就是没有债务”的说法值得推敲，由此得出强索债务都是抢劫或者敲诈勒索的结论也就不妥当。

 

诚然，《民法典》第680条第1款明确规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”但是，该规定并不认为当事人之间“就是没有债务”，而是肯定其就借款本金部分“事实上存在债务关系”。《民法典》 第680条第1款在“禁止高利放贷”之后紧跟的是“借款的利率不得违反国家有关规定”。也说明立法的着眼点在于禁止放贷人获取高额收益，即“法律能承认、法院能保护的借款利息必须从严控制，不得违反国家有关规定”。因此，民法并不认为高利放贷行为全面违法，只是强调“借款的利率不得违反国家有关规定”。就单独的每一起高利放贷而言，其体现的就是特定借款合同关系，只要出借人自愿放弃高利，民法对出借人的本金部分仍然是予以认可的，借款人对于此部分也应当“欠债还钱”。这样一来，行为人催收高利放贷产生的非法债务，仅有一定程度的违法性，对该行为规定一个轻罪也是合适的。换言之，为追讨借款本金而实施的相关行为，是行使权利的行为，不构成犯罪；为催收高利放贷等产生的（超过法律保护利息部分的）非法债务的，行为具有一定程度的违法性，但由于民法上认可基于本金部分出借人事实上存在返还请求权，规定处罚比抢劫罪、敲诈勒索罪更轻的犯罪与行为的法益侵害性相匹配。因此，这一轻罪的设置，考虑了行为人“事实上”可以主张部分民事权利（至于其最终是否能够得到支持，是另外一回事）的现实，对民法上有权利的情形在刑法上认定为轻罪予以适度“照顾”。因此，不存在用刑法保护了民法并不保护的债务的问题。在这个意义上，法秩序仍然是统一的。此外，还可以认为，在每一起独立的借款合同纠纷中，由于出借人有权追讨本金部分，讨债行为总是事出有因，行为人发放高利贷之后不去追讨的期待可能性弱。因此，立法上将责任较低的情形在构成要件中予以类型化，进而设置独立罪名和较轻的法定刑，也是具有合理性的。

 

就本罪的犯罪竞合关系而言，值得研究的问题大致有：一方面，在催收高利放贷产生的债务过程中，如果使用暴力、威胁、非法侵入住宅等手段催收的本息在大致“合理”的范围，行为人可能成立本罪。但是，索要的财物明显超过高利贷本金及利息（例如，放贷20万元，一年后使用暴力索要对方1000万元），行为人完全是借机无端索要他人财物的，该催收行为视其手段的不同可能成立敲诈勒索罪或抢劫罪。因此，本罪就可能和其他财产罪之间存在竞合关系。另一方面，在他人发放高利贷行为实施之时，即答应催收且事后实施相应行为的，构成非法经营罪的共犯。但是，在他人发放高利贷的当时并无通谋，事后接受任务进行催收的，无从构成非法经营罪的共犯，只能以本罪论处。

 

四、结语

 

不可否认，现代各国的刑法立法均明显具有功能性，从消极立法转变为积极立法。刑法立法需要增设必要的犯罪类型以与其他部门法的最新立法动向保持联动；立法者基于政策考量，认为针对某种行为存在处罚必要性时，就可能对该行为予以犯罪化。因此，在转型社会背景下，贯彻积极的刑法立法观，及时通过修正案立法模式增设新罪，是当代中国社会治理的刚性需求。无论是认为刑法修改过于频繁也好，还是认为立法与学者的预期相去甚远也好，我们都不得不承认，历次刑法修正案的相关规定及时回应了转型社会所产生的某些特殊问题，立法具有正当性，相关规定也具有合理性。

 

在立法功能主义时代，解释好刑法文本是重中之重，其对于妥当处理当下的具体案件，以及实现未来立法的科学化、合理化都有重大意义。“我们很难在政策制定的结束与政策执行的开始之间明确划出一条分界线。政策执行中的大量反馈又会反过来影响未来的政策制定。许多政策的概括性都很强，因此其实际影响取决于人们在执行阶段对它们的理解。”

 

刑事司法要将本次刑法修改的内容准确“落地”，就应当在具体案件的处理过程中认真审查法益是否被侵害，行为是否符合构成要件，犯罪之间的交叉和竞合关系如何处理等，从而确保定罪准确、量刑适当。