《中华人民共和国刑法》第七十条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚方式——“先并后减”。由于我国的死刑（特指死缓）和无期徒刑在刑罚的实际执行过程中因悔罪和表现较好均会被最终裁定减为有期徒刑。那么在适应刑法七十条的时候，如果发现漏罪是在死刑或无期徒刑被减为了有期徒刑的期间，或者漏罪涉及无期徒刑、死刑，则会造成无法适应“先并后减”的尴尬局面。因为无期徒刑或死刑理论上是无期限的，所以无法按法律条款的意思将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。因此，刑法应该增设这方面的内容，解决因漏罪涉及无期徒刑或死刑的数罪并罚问题。

 

　　前言

 

　　刑罚的实际执行过程中，判处无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减为有期徒刑。判处死刑缓期执行的确有悔改表现或者立功表现的最后也会被减为无期徒刑、有期徒刑。无期徒刑与死缓在实际执行中基本上全部改为了有期徒刑，成为了有一定期限的刑罚。《中华人民共和国刑法》数罪并罚漏罪条款中因没有考虑到无期徒刑与死缓实际均是有一定期限的刑罚这一实际情况，而一但涉及到漏罪数罪并罚时前后二罪如果涉及死刑和无期徒刑的话，则无法按法律条款的意思将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑罚内，致使实践中已判无期徒刑或死刑的人在发现漏罪时将可能第二次被判为无期徒刑或死刑。

 

　　数罪并罚法律规定

 

　　《中华人民共和国刑法》数罪并罚是这样规定的：

 

　　第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

 

　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

 

　　第七十条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

 

　　第七十一条　判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

 

　　数罪并罚存在的问题

 

　　《中华人民共和国刑法》第七十条：“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”。

 

　　数罪并罚存在的问题 

 

　　只要不涉及死刑和无期徒刑，适应此条款时没有任何问题。但是前罪或后罪只要一涉及到死刑或无期徒刑就会遇上无法将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内的尴尬局面。因为无期徒刑和死刑理念上是无期限的，无期徒刑和死刑无法与已经执行的刑期相减，无法满足刑法七十条“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的要求。但是死刑缓期执行与无期徒刑在实际刑罚中基本上又是有期限的，如果已经执行的刑期不能计算在新判决决定的执行期限内，这又违反了刑法七十条的立法精神。

 

　　我们通过一个案例来说明：

 

　　被告人陈某因犯运输毒品罪，于2003年7月22日被云南省德宏傣族景颇族自治洲中级人民法院判处无期徒刑。2005年10月21日经云南省高级法院执字第4539号裁定书减为有期徒刑20年。2008年4月经云南省德洲中院减刑1年零8个月；2009年9月减刑1年零2个月；2011年3月11日减刑1年零4个月，刑期自2005年10月21日起至2021年8月20日止。

 

　　2011年9月9日刑罚执行期间，陈某在云南嵩明监狱向监区警察供述了2000年8月2日曾与另外四人在江西省萍乡地区实施了抢劫。四名同案犯于2001年均已被判刑现刑满释放。陈某因漏抢劫罪，2011年被押解至萍乡市看守所。最后决定由萍乡市中级人民法院审理。

 

　　陈某犯运输毒品罪判处无期徒刑后，发现其还犯有抢劫罪，对漏罪抢劫作出判决好办，问题是怎么并罚？针对陈某实际刑期已执行9年，已从无期徒刑减为有期徒刑，三次因表现好共计减刑四年零二个月的问题，怎么按刑法七十条规定，将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑罚内？怎么样对待三次减刑的问题？

 

　　萍乡市中级人民法院最终认为：“刑法规定无期徒刑应从判决确定之日起计算，且无起止日期，故前罪已经执行的刑期，亦无法计入并罚后决定的刑期内。陈某已执行刑期及已经减刑裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次、幅度方面可予酌情考虑。判决：被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，与原犯运输毒品罪判决的无期徒刑，剥夺政治权利终身并罚。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身”。

 

　　萍乡市中级人民法院对陈某已经执行的刑期和三次裁定减去的刑期，采取的是因无期徒刑无法核减而不计算在新判决决定的刑罚内的方式，只是决定在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次、幅度方面可予酌情考虑。

 

　　按萍乡市中级人民法院判决的理由。任何一个被告人在无期徒刑刑罚执行过程中，哪怕没有执行的刑罚只剩半年，只要发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，即使只是六个月有期徒刑，在决定数罪并罚的时候，也应该是决定执行无期徒刑。这显然违背了客观量刑规律。同时，萍乡市中级人民法院的判决书否定了已发生法律效力的云南省高级法院执字第4539号裁定书，裁定陈某减为有期徒刑20年的裁定；否定了云南省德宏傣族景颇族自治洲中级人民法院已发生法律效力的三次减刑的裁定。按法律规定，人民法院已发生法律效力的判决书和裁定只能是通过审判监督程序进行撤销或更改，萍乡市中级人民法院根本无权否决同级云南省德宏傣族景颇族自治洲中级人民法院已发生法律效力的三次减刑的裁定，特别是否决更高一级的云南省高级法院执字第4539号裁定书。再者，认定“陈某已执行刑期及已经减刑裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次、幅度方面可予酌情考虑”是酌情考虑的问题，是不确定性的，是将判决要解决的问题推至执行阶段的消极做法。通过陈某因运输毒品罪被判无期徒刑九年后因抢劫漏罪判决七年又被决定执行无期徒刑案例来看，量刑肯定是不合理且违背客观定罪原则的。出现这种情况是由于《中华人民共和国刑法》数罪并罚中，前罪与漏罪涉及死刑和无期徒刑时无法按条文规定核减已经执行的刑期。

 

　　再如：被告人张痛快，因盗窃罪于2006年8月4日被浙江省湖州市中级人民法院判处无期徒刑，2008年11月20日被减刑为19年9个月。2004年3月13日张痛快涉嫌盗窃漏罪，安徽省霍山法院作出一审判决：被告人张痛快犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，与原判处的“无期徒刑、剥夺政治权利终身、并处没收全部财产”的刑罚合并，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

 

　　实践中被判无期徒刑的人发现漏罪再被决定执行无期徒刑的事例很多。

 

　　另外，还有一种案例，就是被判有期徒刑的人如漏罪为无期徒刑的话，也会因并罚时前罪已执行的刑罚无法核减，而被决定执行无期徒刑。

 

　　问题分析

 

　　漏罪涉及无期徒刑或死刑数罪并罚有二种情形，一是前罪涉及无期徒刑或死刑的并罚。二是漏罪涉及无期徒刑或死刑的并罚。

 

　　先看第一种情形。

 

　　中华人民共和国刑法针对漏罪和新罪的数罪并罚是七十条和七十一条，分别采用的是“先并后减”和“先减后并”的原则，新罪的“先减后并”比发现漏罪的“先并后减”在量刑上要重。又犯新罪的犯罪分子比漏罪分子将受到更严厉的刑罚制裁，是符合主客观相统一的刑罚原则的。因为判决宣告以后刑罚执行完毕以前正在服刑的犯罪分子或假释人员又犯新罪，说明其在主客观上都具有严重的社会危害性；而不交代判决宣告以前其他罪行的犯罪分子，尽管悔过不深，但不具有严重的社会危害性。因此才有不同并罚方式：漏罪七十条已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内——“先并后减”。 新罪七十一条把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚——“先减后并”。

 

　　案例中的陈某是前罪涉及无期徒刑的漏罪并罚，按刑法规定只能是按第七十条“先并后减”执行，因无期徒刑无法核减已执行的刑期，所以决定执行的刑罚又为无期徒刑。如果陈某按更严厉的七十一条“先减后并”来数罪并罚的话，因前罪没有执行的刑罚至2021年已不到十年，后罪所判处的刑罚七年，那么决定执行的刑罚是十年以上十七年以下有期徒刑。按七十条被决定执行无期徒刑，按七十一条量刑反而更轻？这显然有违立法初衷。与无期徒刑情况相同的还有死缓，即前罪判死缓，漏罪判有期徒刑时，依照“先并后减”处罚，最终决定执行是死缓，罪犯也要被判两次死缓，且要接受两次死缓考验。这是前罪涉及无期徒刑或死刑的数罪并罚问题。

 

　　再看第二种情形。

 

　　如果漏罪为无期徒刑或死刑，因无期徒刑无法核减已经执行的刑罚，因无期徒刑并罚后最低是无期徒刑，则前罪不论已经执行的刑罚多长，不但按七十条“先并后减”决定刑罚是无期徒刑，而且按七十一条“先减后并”规定量刑仍然是无期徒刑。不像第一种情形如按七十一条量刑会更好。

 

　　综上所述，漏罪数罪并罚涉及无期徒刑和死缓有二种情形。一是，前罪被判无期徒刑或死刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决一样，仍为无期徒刑或死刑；二是，前罪被判有期徒刑、无期徒刑，数罪并罚决定执行的刑期与前罪判决不一样，加重为无期徒刑或死刑。这二种特殊情形都不能按七十条规定将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。而且第二种情形还不能像第一种情形样可以适应七十一条的规定。

 

　　客观正确的决定刑罚是刑法的职责。罪犯实际已经执行的刑期，罪犯被裁定减去的刑期，必须在数罪并罚时得到体现，这是刑法第七十条的规定也是客观量刑的体现。

 

　　解决问题的方式和理由

 

　　解决问题的方式：

 

　　针对第一种情形：前罪被判无期徒刑或死刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决一样，仍为无期徒刑或死刑。客观正确的解决方式应该是：判决决定按前罪判决书执行，已经执行的刑罚与原裁定的减刑继续有效。

 

　　针对第二种情形：前罪被判有期徒刑、无期徒刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决不一样，加重为无期徒刑或死刑。解决的方式应该是：数罪并罚决定执行无期徒刑或死刑的，判决书中应同时认定，前罪已经执行的刑期和减刑裁定减去的刑期应当在被告裁定被减为有期徒刑裁定书中，在确定的有期徒刑刑期内直接进行核减（无期徒刑考验的期限不在内）。

 

　　理由：

 

　　因为一个人在犯有数罪后，犯罪事实已经产生，对于已经客观存在的犯罪事实，事后的量刑上只能是一种数罪并罚的结果。我们不能由于犯罪嫌疑人没有交待漏罪或侦查机关没有尽到抓捕义务，而使本应客观量刑的犯罪事实因后来的情形不同产生完全不同的结果。以上述陈某案为例：一、如果陈某在2003年时就二罪数罪并罚，按照吸收原则，可以肯定并罚仍然是无期徒刑，那么他现在剩余的刑期就只有十年；二、如果陈某是在2021年刑期执行完毕后发现漏罪，陈某要执行的刑罚期限为十七年。因为现在距2021年还有十年，2021年后抢劫罪被判七年，相加为十七年；三、如果陈某是在被判无期徒刑后一年内发现漏罪，他实际执行刑期只是在第一次无期徒刑基础上增加一年；四、如果陈某是在无期徒刑减为有期徒刑且刑罚执行快完毕的时候才发现漏罪，那么他实际要执行的就是二个无期徒刑刑期，刑期可能长达三十年。以上假设可以看出，同一犯罪事实，如果在不同时期发现漏罪将产生完全不同的量刑结果。这明显存在问题且违背了客观量刑的原则。为此，我们的刑法应该增设相关内容，以求达到有法可依。

 

　　有学者建议：“当遇到前罪和漏罪中有一罪的刑期是无期徒刑或死缓时，改用“先减后并”处罚，建议修正刑法，在刑法第七十条中增加一款：当依照第七十条并罚，结果重于适用第七十一条并罚时，依照第七十一条并罚”。

 

　　我认为这仅只是一种消极解决问题的方法，并没有客观真实的体现量刑 。其一，刑法七十一条适应的是又犯新罪，七十条适应的是漏罪，又犯新罪的社会危害性是大于漏罪的。刑法制定“先减后并”重于“先并后减”就是源于社会危害性的不同。本应从轻的漏罪去适应从重的又犯新罪条款，这明显是不正常的。其二，在有期徒刑的漏罪不适应七十一条的情况下，要无期徒刑的漏罪去适应七十一条就是法律的不严谨。其三，这种观点只考虑到前罪是无期徒刑或死刑，漏罪为有期徒刑的情形。并没有将漏罪被判无期徒刑或死刑的情形考虑进去。因为一但漏罪为无期徒刑以上刑罚时，前罪判决便完全被漏罪吸收了。前罪已经执行了的刑期、前罪没有执行的刑罚，不论多少都不起作用。例如，一罪犯前罪刑期已执行了十五年，如果漏罪是无期徒刑以上刑罚的话，则合并执行一定是无期徒刑以上刑罚，已执行的十五年刑期无法核减，罪犯将被执行不少于三十年的刑罚。因此本人认为这类观点考虑不全面，存在不可操作性且并不能客观真实的体现量刑。

 

　　无期徒刑和死刑在确有悔改或立功表现时被执行二年以后都会被减刑，最终减为有期徒刑。而无期徒刑与死刑在执行期间确实无法核减原罪已执行的刑期和裁定减少的刑期，要核减已执行和裁定减少的刑期只能是在无期徒刑和死刑被裁定减为有期徒刑的时候才能进行。如果针对二种漏罪的特例能分别作出规定，这样，前罪有期徒刑中已经执行的刑罚和裁定减少的刑期在判决中均得到了体现；原罪发生法律效力的减刑裁定又没有被否定；同时规范了判决书的可操作性，避免判决书将问题推给今后的减刑裁定。

 

　　《刑法》修正建议

 

　　建议：在《中华人民共和国刑法》第七十条后增加二款：“前罪被判无期徒刑或死刑，数罪并罚决定执行的刑罚与前罪判决一样为无期徒刑或死刑的。判决决定按前罪判决书执行。已经执行的刑期和减刑裁定减少的刑期有效。

 

　　前罪被判有期徒刑、无期徒刑，数罪并罚决定执行的刑罚加重为无期徒刑或死刑的。应同时认定，前罪已经执行的刑期和减刑裁定减去的刑期应当在被告今后执行时被减为有期徒刑的裁定书中，在确定的有期徒刑刑期内直接进行核减（无期徒刑考验的期限不在期内）。”

 

 

 

 作者：黄良茂