论美国刑法中的罪刑法定原则

　　郭自力

　　罪刑法定原则最早源于1215年英王约翰签署的英国大宪章。后经洛克、孟德斯鸠、贝卡里亚、费尔巴哈等启蒙思想家和刑法学家的倡导，逐渐成为刑法乃至宪法的一个重要原则。在大陆法系国家，该原则具有明确的、不可动摇的地位。那么，对于普通法法系国家来说，他们的刑法中有无罪刑法定的规定呢?实际上，罪刑法定在普通法法系国家也有其特殊的表现形式。美国宪法中虽然没有明文写出罪刑法定，但一系列宪法修正案在实质上已经包含了罪刑法定的基本精神。(注：储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第259页。)

　　一、禁止追溯既往的法律和禁止剥夺公权的法案

　　法的适用效力不溯及既往是自有成文法以来的一个基本原则，几乎所有国家的刑法都自觉或不自觉地遵守这一条原则。德国现行刑法第1条明确规定：“任何行为只有在根据先于其实施而存在的法律明文规定，具有可罚性时才受处罚。”(注：储槐植主编：《美国、德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1993年版，第192页。)法国1994年3月1日生效的新刑法第112-1条重申：“只有在其发生之日构成犯罪的行为，始得惩处之。(注：罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第3页。)

　　英美国家也不例外，英国启蒙思想家托马斯·霍布斯(Thomas Hob-bes,1588-1679)，在其名著《利维坦》一书中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”(注：〔英〕霍布斯著：《利维坦》(中文版)，商务印书馆1985年版，第229页。)美国宪法禁止美国联邦政府和州政府制定任何追溯既往的法律，许多州的宪法也有类似的规定。美国最高法院在1798年卡尔德诉布尔(Calder V.Bull,1798)一案中，对追溯既往的法律定义为：第一，任何对该法通过以前所实施的无罪行为，作为犯罪加以处罚的法律;第二，任何对该法通过以前所实施的犯罪行为，作为加重犯罪予以处罚的法律;第三，任何改变刑罚，并允许对该法通过以前的犯罪，按较重刑罚处罚的法律;第四，任何为了证实罪犯而改变法定的证据规则，允许采纳比犯罪时法律所要求的不相同的或较少的证据。(注：Wayne R.LaFave,Austin W.Scott,Jr:《Crioninal Law》,West puBlisting,1986,P.97.)这个定义的前三项是对实体刑法的限制，第四项则是关于证据法的限定性改变，是对程序法的限制。

　　在美国的司法实践中，当法律要求某种犯罪必须具有行为和行为结果时，确定犯罪的时间对适用追溯既往的条款至关重要。例如被告人在某年的5月1日向被害人开枪射击，5月10日颁布了新的杀人罪法律，被害人在5月20日死亡。这时应当适用5月1日以前的法律，而不是适用5月10日新颁布的法律，否则就可能发生不利于被告人的情况。美国的刑法理论和刑事政策表明，法律是对犯罪行为的正义警告，如果对行为人适用追溯既往的法律，让其接受比行为当时的法律更加严厉的制裁，显然有失公正。禁止追溯既往的刑法原则，也是对公共官员滥用权力的一种有力的约束。

　　根据美国的审判实践，禁止追溯既往的法律，仅适应于美国联邦和州的立法机关的法律，而不适用于法院的司法判决。它一般也只适用于刑事犯罪，而不适用于民事问题，尽管有时追溯既往的民事法律也被认为违反了美国宪法。1964年美国最高法院在鲍伊诉哥伦比亚市(Bouie V.City of Columbia)一案中曾经认为，禁止追溯既往的法律不仅适用于立法机关的法律，而且也适用于法院的司法判决，因为美国宪法禁止借助司法解释达到完全一致的结果。事实上，美国最高法院的该项判决从未被广泛适用，因为美国法律的传统和基础是判例法，具有追溯力的司法判例本身就是美国法律的一个组成部分，这就不可能完全排除司法判例中的溯及力问题。(注：Wayne R.LaFave,Austin W.Scott,Jr:《Cr-iminal Law》,P.102)

　　值得指出的是，英国历史上曾经有所谓的“剥夺公权法案”(Bill of Attainder)，允许对犯有叛逆罪和其他可处以死刑的重罪犯剥夺公民权，使其丧失职位、荣誉称号、财产和接受正当司法审判的权利。直到资产阶级革命以后，“剥夺公权法案”才受到禁止。

　　美国宪法第1条明确禁止国会和各州议会通过“剥夺公权法案”。美国最高法院早在1867年的卡明斯诉米索瑞(Cummings V.Missouri,1867)一案中就指出：“剥夺公权法案，就是立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令”。1946年在美国诉布朗(Uaited States V.Brown)一案中，美国最高法院又对该法案作了更广泛的解释，即剥夺公权法案，“是指立法机关以任何方式，不经司法程序而对可确定的个人或一个组织的成员，直接处以刑罚的法令”。以后的一项法律又规定，联邦和州的剥夺公权法案违反美国宪法，公共官员在公务活动中滥用职权构成渎职罪，可被处以罚金或监禁。(注：Wayne R.LaFave,Austin W.Scott,Jr:《CriminalLaw》,P.106)

　　在美国大多数这类案件中可以发现，由立法机关制定的剥夺公权法案的法令所包括的处罚，具有比刑事处罚更广泛的内容。例如剥夺从事某项职业的权力，剥夺受雇于政府和私人企业的权利。美国的一项法律曾经规定，一个确定的个人或一个可查明组织的成员，在以前曾从事过立法机关认为有害，但不是刑事犯罪的行为，将被处以罚金和监禁。当然，这项法律既是一个剥夺公权的法案，又是一个追溯既往的法律，具有双重的违宪性。由此可以看出，剥夺公权法案和追溯既往的法律虽然不是一回事，但确有一些交叉和重叠之处。它们的基本点与罪刑法定原则格格不入，是应当受到禁止的法律。

　　二、正当程序条款

　　普通法系国家将正当程序条款，作为罪刑法定原则的一种特殊表现形式。早在1345年，当时的英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件，即“不依正当法律程序，不得对任何人(无论其财产和社会地位如何)加以驱逐出境……，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”很长一段时间内，这一法律术语偏重于个人的自然权利，强调个人享有刑事诉讼程序上的保障。

　　以后，洛克的“自然权利论”对美国的正当程序条款，产生了很大影响。他认为自然权利是人类劳动和自然界成果的结晶，绝不能剥夺，政府对私人财产限制的权利也要尽力予以约束。美国独立前夕，康涅狄洛州、马萨诸塞州、弗吉尼亚州的一些法律中，已经表露了正当程序条款的含义。1791年美国联邦宪法第5条修正案规定，未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这时的正当程序条款，主要是指刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序，接受公正审判。刑事被告人享有受保护的权利，政府只有遵守正当程序，才可对被告人采取法律行动。

　　在正当法律程序的宪法第5修正案颁布后的几十年中，对于美国联邦刑事审判并没有产生太大的影响。因为美国是联邦制国家，大部分的刑事案件由州法院审理，这一条款很少在依州法律判决的案例中运用。

　　19世纪中叶以后，通过法官的解释和司法实践，正当程序条款的内容不断变化，已不仅仅是一项刑事诉讼程序。1856年美国纽约地方法院在审理一起民事案件中，认为“禁酒法案”是不依正当法律程序而剥夺公民的财产。这就使正当程序条款首次被用作实体法，并在民事案件中加以运用。12年后，美国宪法第14修正案重新规定，各州均不得制定或施行剥夺合众国公民的特权和特赦的法律，也不得未经正当的法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。这一修正案的最深影响，就是将正当法律程序的实质性变化，以根本法的形式固定下来，取得宪法上的确认。至此，美国的“正当法律程序”，已由形式上的“正当法律程序”，变为实质上的“正当法律程序”;由单纯刑事审判程序上的保障，变为包括对民事私有财产上的保障，使政府的司法权力受到了相当的限制。

　　这种实质性的限制条款，不仅要求在实体刑法中对作为刑事犯罪的行为，从内容到形式上加以明文规定，而且要求国会和州的立法机关在宣布某种行为是犯罪时，要具有适当的和明确的限制。某种行为如果尚未达到犯罪的严重程度，立法机关就不能通过法律程序将其认定为犯罪，使之犯罪化。否则，就从实质上违反了“正当法律程序”。

　　美国法院有时会以某项法律对人权法案所保证的权利和自由构成威胁为理由，而宣布其违宪和无效。在有些州，法院认为有些刑事法律禁止的行为并没有对公众构成实质性损害，也就不能将其犯罪化。甚至是存在某种危害的情况下，有的州法院也常常以特定的理由，即缺乏刑事犯罪的传统构成要件为由，而取消某项刑事法律。例如缺乏主观心理要件或者缺乏法律所要求的作为或不作为等等。美国最高法院认为，根据人的身份和状态规定其构成犯罪，不符合刑法的目的和基本原则。美国法院通过宣布某项刑事法律违宪或无效的政策，来体现正当法律程序对刑事立法的实质性限制，符合罪刑法定的原则。

　　三、其他和罪刑法定原则相关的规定

　　在美国刑法中，除了禁止追溯既往的法律、禁止通过剥夺公权的法案和禁止不经正当程序而定罪的法律以外，还有一些相关的刑事法律，也在一定程度上体现了罪刑法定原则。

　　1.刑事诉讼中当事人享有陪审团审判的权力

　　陪审制源于英国。无论是大陪审团还是小陪审团，在盎格鲁撒克逊时代可能已经存在，但真正形成现代这种规模，主要还是诺曼王朝和其以后的事情。在美国，陪审团参加审理案件的制度是美国宪法第6和第7修正案所确定的，是一项基本的诉讼权利。

　　大陪审团是由16至23人组成，主要是调查政府对某人的严重刑事犯罪所提出的诉讼是否公正，被指控的人是否应当出庭受审。小陪审团，传统上由12人组成，现在亦可由6人组成，负责听取双方陈述、双方律师对证人的询问和辩论，然后就事实问题作出判断。

　　充任陪审员是美国公民的一种权利和义务。过去一般由社会名流担任陪审员，现在则从选民和纳税人花名册、电话簿和汽车注册记录中不拘一格地挑选陪审员。大量可能担任陪审员的人的名单已经编入电子计算机程序，有一些地方仍采用抽签制来挑选陪审员。

　　在某种意义上讲，应召到庭的陪审员也在受审查，但并非由于犯了什么罪，而是要了解他们的态度是否不偏不倚。如果起诉一方或辩护一方认为他们不适合当陪审员，可以在一定限度内说明理由，也可以不作任何解释而要求更换。这种对陪审团的调查研究是双方争取胜诉的一个关键途径。但这种打探陪审员心理背景的做法有侵扰他人私生活、违宪操纵司法制度的嫌疑，而且调查过程中所需资金昂贵，往往有利于争端中较富有的一方。

　　由于陪审员往往是从街头巷尾芸芸众生中以各种方式挑选出来的，有些人连一般能力都不具备，人们越来越怀疑陪审员是否可以在错综复杂的案件中领悟问题，并作出明智和公正的裁决。某些不孚众望的陪审团的裁决，也往往引起公众舆论的谴责。谋刺里根总统的小约翰·欣克利之以精神错乱获判无罪便是一例。

　　尽管如此，美国民众仍然将陪审制看作是一项宪法权利而世代相传，始终不谕和近乎不可思议地信赖由与自己同等地位的人所组成的陪审团。事实上在多数案件中，当陪审员受命去运用他们的经验和常识来判断法庭所提供给他们的证据时，亦往往能在人力所及的范围内秉公而断。

　　2.禁止使用残酷和非常的刑罚

　　所谓残酷和非常的刑罚，通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚。

　　美国宪法禁止联邦政府对联邦犯罪施加任何残酷和非常的刑罚。几乎所有的州也有类似的宪法性规定，禁止对州犯罪施加这样的刑罚方法。这些限制主要表现为，第一，对施加刑罚的方法加以限制;第二，对施加刑罚的数量加以限制;第三，在某些情况下禁止任何和所有的刑罚处罚。

　　美国宪法第8修正案规定，残酷和非常的刑罚方法，是指火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、姆指夹刑具和绝对与世隔绝的单独性监禁。(注：在美国的许多判例中也认为，单独监禁不违反美国的宪法原则。)但是，这个修正案的标准不是绝对的，它随着社会的发展而不断有所变化。美国首席大法官沃伦主张对宪法第8修正案的内容，应从“不断发展的标志着成熟社会进步的体面标准中去吸取它的意义”。因此，在有些情况下，即使没有施加任何身体上的虐待和痛苦，也可能被视为残酷的非常的刑罚，例如剥夺公民身份，它“可能导致在一个有组织的社会中，一个人精神状态的全面崩溃”，也应属于现代社会所禁止的刑罚方法。

　　去势和鞭刑，根据美国最高法院对宪法第8修正案保护“人的尊严”的解释，已经被视为残酷的和非常的刑罚。至于死刑是否具有内在的、固有的残忍性，美国最高法院并未作出明确的判断。它的观点是，虽然死刑存在着道德上的缺陷，但是由于死刑被长期和广泛的接受，使得它免受宪法第8修正案的绝对性禁止。

　　禁止残酷的和非常的刑罚，也表现在禁止由法律认可的、与所犯罪行不相称的、过度的刑罚，尽管美国最高法院并未对这种罚与刑的尺度作出充分的阐述。例如在威姆斯诉美国一案中，一位官员因篡改官方记录而被判处15年重劳动监禁。这算不算残酷的和异常的刑罚呢?而在有些案件中，法院的判决与所犯罪行明显不相称，比如在公园里采花而被判处6年监禁，这无疑是残酷和非常的刑罚。

　　对于没有造成受害人的死亡的案件是否可以适用死刑，是一个有争论的问题。例如强奸罪，在许多案例中可以判处死刑。但在鲁道夫诉阿拉巴马(Rudolph V.Alabama)一案中，最高法院的三位法官表示了不同的看法。他们的观点是，对于没有剥夺或危及人的生命的强奸犯判处死刑，是残酷和非常的刑罚。理由主要有三点：第一，对强奸罪适用死刑违反了不断变化的体面标准;第二，为了保护与人的生命不同的价值而剥夺人的生命，由于缺少相称性而违反了美国宪法;第三，通过其他刑罚方法，例如监禁刑也可以达到惩罚的目的，却仍对强奸罪适用死刑就是不必要的残酷。(注：Wayne R.Lafave,Austin W.Scott,Jr:Criminal Law,1980.P.165.)

　　根据美国的司法实践，假如法律仅仅规定了一种刑罚方法，而这个刑罚又是残酷的和非常的，那么，整个法律就是违宪的;假如一个法律既规定了适当的刑罚，又规定了残酷的刑罚，那么毫无疑问，适当的刑罚部分仍然有效。

　　美国宪法第八修正案，不仅限制立法机关对犯罪所规定的刑罚，而且也限制只有在非常明确的情况下，才能将某种行为作为犯罪加以处罚。在鲁宾逊诉加利福尼亚(Robinson V.California)一案中，美国最高法院认为加州的一条法律，将使用麻醉剂成瘾的人作为犯罪处理，违反了美国宪法。第一，认为这项法律创造了一种“状态”犯罪，即不需要任何反社会行为的证据就可以定罪;第二，这项法律将患有麻醉剂成瘾的疾病，也视为一种犯罪行为;第三，这项法律将也许是在完全无辜和偶然情况下传染上这种疾病的人，也作为犯罪看待。(注：Wayne R.LaF-ave,Austin W.Scott,Jr:《Criminal Law》,P.182.)

　　总之，美国宪法中禁止残酷的和非常的刑罚包括的范围非常广泛，不仅涉及刑罚问题，而且涉及到犯罪行为的问题，在鲁宾逊一案中，甚至涉及到由于精神疾病而不能控制自己行为的问题，就是一个明显的例证。

　　3.禁止强迫认罪的法律

　　在美国，禁止强迫认罪的法律，被广泛认为有助于加强法制，可使当事人免受政府的非法追诉。体现在刑事诉讼中，当事人在被警察或执法人员拘留后有权保持沉默，有权在开庭审判前保持沉默不回答任何问题。他还可以要求他的律师到场，由律师回答问题。如果没有律师或请不起律师，可寻求政府的帮助。这项法律是美国最高法院1966年在《米兰达诉亚利桑那州》一案的裁决里作出的，现已成为美国刑事诉讼程序中的重要组成部分。

　　美国宪法第5修正案规定：“在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪。”以后，美国最高法院还对此作了扩大解释，即禁止陪审团和法官为了证明某人有罪，使用非法手段取得的证据，特别是逼供取得的证据。因为用酷刑拷打逼出的供词极可能是假的，它使无辜的人被定罪。

　　根据这一扩大解释，即使用逼供手段取得的证据或供词属实，即使该口供和其他人证、物证单独对证也完全一致时，也不能作为证据。在这类案件中，法院宣布被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。如果警察和检察官被认为侵犯了被告人的宪法第5修正案所规定的权利，那么所有的供词都是无效的，被告应予以释放。

　　美国最高法院后来还将这一扩大解释，适用到宪法第4修正案。最高法院1961年在“麦普诉俄亥俄州”一案中裁定，认定犯罪的物证，即使是最可靠、最无争议的物证，如果是用“官方的非法手段取得”，违反了宪法第4修正案，也必须被排斥。这一原则也适用于非法窃听的案件。有了这些规定，被告的辩护律师就可以以该证据是用“官方非法手段”取得的为由，而将其拒之以法庭之外。并且打开了审判政府“官方的非法行为”的大门。虽然美国最高法院也制定了一些例外的情况或限制，但时至今日有经验的辩护律师仍能将政府置于被告地位。

　　当然，也有一些人认为，应该允许偶尔为之下不为例地使用非法手段以保护法律的地位。政府如果对犯罪坐视不见，墨守法律陈规，不敢越雷池半步，势必让罪犯逍遥法外，损害国家和社会的利益。但是，美国前最高法院法官勃兰代斯反驳说：“政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的轻蔑，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。”这也许是对禁止强迫认罪法律的最好说明。

　　4.对刑事案件应迅速和公开审理

　　美国宪法第6修正案规定，任何刑事案件的被害人，均享有予以迅速和公开审理的权利。这一原则现已体现在《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》之中。1974年美国国会还通过了一项法律，要求在联邦司法机构提出起诉后100天内进行审判。大多数的州也有类似的规定。可是在实践中被告人往往放弃他享有的得到迅速审判的权利，而希望拖延会带来好处。

　　近年来，美国国会、各州的立法机构和法院，都将加速审理案件作为自己的首要议事日程。纽约州的首席法官劳伦斯·库克列举了纽约市刑事审判中通常发生的12种拖延的例子，并对拖延审理采取了严厉的措施。

　　为了加速审理案件，鼓吹刑事审判改革的人也想限制上诉。现在国会和某些州正在考虑的改革当中，包括限制罪犯提出涉及人身保护令的诉讼权，以及对上诉步骤加以时间限制，就同法律中要求迅速审判的时间限制相类似。还有些人希望放宽可接受的证据的尺度。阿拉斯加州甚至取消了抗辩谈判。有些地方检察官也已减少了这一做法，特别是限制重罪犯的抗辩谈判。

　　即使如此，一些为大家所公认的美国人的基本权利却不会有多大改变。因为经过适当的法律程序，对刑事案件予以公开、迅速的审理，仅仅是用来反对政府官员的独断专横、反复无常和不合法行为的一种约束。

　　5.禁止“一案再审”，即对同一罪名不得重复审判

　　这一法律原则最早可以追溯到罗马法，早期的英国普通法也体现了这一原则。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定，任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。

　　美国宪法第5修正案也规定：受同一罪行处分者，不得令其受两次生命和身体上的危险。

　　但是，1995年10月审理的美式橄榄球明星辛普森杀妻案，使许多人对这一法律原则的公正性产生了很大怀疑。尽管美国社会70%的人认为，他们从电视传播中看到的证据，认定辛普森是有罪的，但陪审团仍作出“辛普森无罪”的裁决。这个花费了美国纳税人805万美元的“世纪审判”，终以辛普森无罪释放而告结束。虽然1997年2月4日和2月11日，美国加州一个民事法庭裁定辛普森对谋杀案“负有责任”，分别判处其850万美元的补偿性损失赔偿和2500万美元的惩罚性赔偿金。但是，根据禁止对同一罪名重复审判的原则，凡在刑事上获判无罪者，不能因为在民事法庭上被裁定“有责任”而再度坐审或判处死刑。

　　持批评态度的人认为，刑事陪审团得出的结论是建立在他们私人的情感之上，而不是建立在理智之上。毫无疑问，由此引发的社会大众对美国司法制度的公正性的质疑，将会持续下去，它对美国司法制度的改革将产生深远影响。

　　综上所述，罪刑法定原则的核心是防止司法专横和保障基本人权。美国的宪法和以后的宪法修正案也体现了这一精神，正是从这个意义上讲，它们与罪刑法定原则并行不悖。人类社会的产品没有一样是十全十美的，美国的法律也不例外。即便如此，上述法律原则仍为美国的政治安定、经济成长和社会进步提供了基础，对世界各国的法律均具有积极的借鉴意义。

　　【原文出处】《法学家》1998年第5期

　　【作者简介】北京大学法学院教授