网络寻衅滋事的理解与适用

 

 

网络寻衅滋事，并非规范的罪名，而是指寻衅滋事罪在网络领域的表现形式，换言之，仅仅是寻衅滋事罪的一个方面，是社会现实中的寻衅滋事行为在网络领域的延伸，是最高人民法院、最高人民检察院于2013年5月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》确认的一种行为方式。该解释一经出台，立即引发了广泛争议，可以说质疑声不断。本文谈一管之见，希望有助于从理论上说清一些问题并有助于司法实践。

 

一、《刑法》规定及解释

 

因本文大量内容需要对照有关条文和司法解释内容，故首先需要罗列相关规定。

 

寻衅滋事罪，是《刑法》第二百九十三条规定的罪名。条文原文是：

 

“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：

 

(一)随意殴打他人，情节恶劣的;

 

(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;

 

(三)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的;

 

(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

 

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

(上海辩护律师网 尹 海山 律师编辑）

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定了网络寻衅滋事行为的表现方式：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

 

第八条规定了网络寻衅滋事的共同犯罪形式：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”

 

第九条规定了网络上的寻衅滋事犯罪与其他犯罪牵连或者竞合情况下的法律适用：“利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

 

第十条界定了信息网络的概念：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”

 

值得注意的是，除了2010年9月13日《人民法院量刑指导意见(试行)》外，最高司法机关此前有4个司法解释涉及寻衅滋事罪，针对的都是现实社会而非网络空间的行为：

 

1.2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪，依法从重处罚。”

 

2.2006年1月11日，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小，以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意毁损公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

 

3.2008年6月25日最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条规定：“寻衅滋事，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

 

(一)随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的;

 

(二)追逐、拦截、辱骂他人，严重影响他人正常工作、生产、生活，或者造成他人精神失常、自杀或者具有其他恶劣情节的;

 

(三)强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物价值2000元以上，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物3次以上或者具有其他严重情节的;

 

(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

 

4.特别值得一提的是，2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》共八个条文，所规定的行为分别是：随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人[1];强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物;在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事等。该解释对“情节恶劣”、“情节严重”的表现形式作出了明确规定，实质上是对最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条规定的进一步解释。在2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院举行的新闻发布会上，最高人民法院新闻发言人说，针对利用信息网络实施诽谤等犯罪适用法律问题，两高院“进行了为期一年多的深入调研”，这一说法难免使人产生疑问：既然已经进行了一年多的调研，还有必要在不到两个月时间内就寻衅滋事犯罪出台两个司法解释吗?

 

也许有人会说，因为现实社会中的寻衅滋事与网络上的寻衅滋事不同，所以需要制定不同的司法解释。如果答案果真如斯，那么就形成一个悖论：最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问中“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分”的说法表明，司法机关认为网上与网下的寻衅滋事并无实质区别。既然如此，在很短时间内分别制定司法解释规制同一问题，必要性就成为绕不开的话题，严肃性也难免成为招受质疑的理由。

 

也许有人会说，9月初的司法解释还涉及其他罪名，不仅仅是针对寻衅滋事罪，所以必要性不成问题。笔者认为这个说法理由并不充分。根据《立法法》第四十二条及第四十三条规定，法律解释权属于全国人大常委会，但“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。而早在20世纪80年代初，全国人大常委会就已经授权两高院可以就法律适用问题作出解释，该授权至今有效，因此，制定司法解释属于立法行为，而立法资源是有限的，在极短时间内就同一问题做出不同解释，从珍惜立法资源角度讲很难说是必要的。合理的解释恐怕只有“适应社会管理需求”，即最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问的第一个回答：“为满足同网络犯罪作斗争的需要，回应广大人民群众的呼声。”而这一答案本身并不能回答制定该解释的合理性问题，因此，就有研究的必要。

 

二、两个解释相互间的逻辑关系

 

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称7月解释)与《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称9月解释)是什么关系?这一问题关系到司法解释的效力与适用问题，因而具有重要研究价值。

 

从逻辑上说，针对同一问题先后作出的司法解释，不外乎存在几种关系：

 

(一)取代关系

 

即按照新法优于旧法原则，新的解释取代旧的解释。对于这种关系，发布机关往往会在文本结尾直接作出说明，但有时也不一定。例如，至今有多个司法解释涉及盗窃罪，其中专门而系统的解释有1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月17日施行)、2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年4月4日起施行)。其中，第二个解释没有明确规定取代第一个解释，但不影响司法人员作出新的解释已经取代旧的解释的判断，而第三个解释则明确规定：“本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)同时废止。”与本文论题直接相关的是2008年6月25日最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条规定，自然被2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》所取代[2]。

 

(二)补充关系

 

即在先的司法解释针对的是面上的问题或者说一般的、普遍的问题，而之后的解释针对的是点上的或者说特殊的问题，包括犯罪主体、犯罪领域、犯罪时间、地点或者犯罪对象的特殊问题。比如，1999年2月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于铁路运输过程中盗窃罪数额认定标准问题的规定》、2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律的若干问题的解释》就电信盗窃有关问题作出的解释、2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就盗窃林木等问题作出的规定。与本文论题直接相关的，如2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

 

(三)并列关系

 

即几个生效的司法解释或者类似规范性文件各自具备法律效力，既无取代关系，也非补充关系，而是都适用于解释对象。这种关系，主要存在于最高人民法院的量刑指导意见和专门的司法解释的关系之中。广义上说，补充关系可以理解为并列关系。

 

除了司法解释相互之间的关系，还涉及司法解释与所揭示的法律条文之间的相互关系问题，这在学理上没有多大争论，但在司法实践中则经常被提及。常见的问题是：除了司法解释已经明确规定生效时间的情形外，司法解释是否一经发布即适用于所有未经审结的刑事案件?当解释的对象是刑法没有明确规定的情形时，司法解释是否超越了立法权限而无效?前一问题在一般情况下不难回答，因为司法解释不是新的立法，只是就已然立法进行进一步的具体说明，既然被解释的法律已经生效，那么司法解释当然即行生效或按照规定的时间生效。不过，这一问题在特殊情况下则比较复杂。比如，《食品卫生法》修改后称为《食品安全法》，2011年2月25口，《刑法修正案(八)》随之将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，并将倍比罚金制改为无限额罚金制。设若某行为发生在2011年2月25日之前但发现于2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》之后，罪名应当定“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”还是“生产、销售不符合安全标准的食品罪”?这一问题的实质是：应当适用2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条还是适用《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》?由于后一解释的立案起点远远低于前一解释，且解释的对象条款之法定刑重于旧法，适用新法显然对被告人不利，而适用旧法则涉及罪名表述问题，定“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”于逻辑不合。由此自然延伸出一个问题：《刑法》第十二条关于溯及力的规定是否适用于司法解释?回答是肯定的。既然刑法司法解释只是结合具体问题对刑法条文进行阐释，那么，《刑法》总则的效力当然涵盖司法解释。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条说明：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”《刑法》第十二条的规定被普便理解为以“从旧兼从轻”为主的折衷原则，这一原则的实质乃“有利于被告”。根据该实质对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条进行反向解释，可以得出的结论是：适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人不利的，不适用新的司法解释。在罪名表述上，需要将形式解释与实质解释相结合，形式上采用新罪名，实质上适用原法律规定和原司法解释。具体而言，上述情况可以定“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，但应当适用旧法处断新法实施前的行为。

 

那么，7月解释与9月解释相互之间存在何种关系呢?尽管制定机关承认“我国刑法对利用信息网络实施的诽谤等犯罪并无具体规定”[3]，但既不意味着该解释超越了现行《刑法》的规定，也不应理解为9月解释与7月解释具有并列关系，道理很简单：只要语义解释能够纳入新出现的问题，那么，该解释就是合理的。例如，《刑法》并未明确规定“助人自杀”情形，但根据语义解释的规则，我们完全可以将其解释为故意杀人的方式。笔者认为，前者针对的是面上的问题，后者针对的是点上的问题，9月解释针对的是特殊领域即网络上的寻衅滋事行为，仅仅是将网络寻衅滋事解释为“寻衅滋事”的方式而已，是对7月解释的补充。因此，其相互之间不可能是取代关系而是补充关系。这种关系，决定了7月解释的相关内容可以适用于9月解释。

 

三、网络寻衅滋事侵害的法益

 

寻衅滋事罪，是指寻衅滋事、破坏社会公共秩序的行为。其构成特征之一即其侵害的法益是社会公共秩序。所谓社会公共秩序，权威的解释是指通过违反法律法规、道德规范、风俗习惯来建立和维持的社会生活有条不紊的状态。既包括公共场所秩序，也包括非公共场所秩序{1}。

 

网络寻衅滋事的核心问题之一是：网络秩序是否公共秩序?网络生活是否属于“社会生活”?

 

如上所说，司法解释制定者的回答是肯定的：“信息网络具有两种基本属性，即工具属性和公共属性。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径，说明信息网络具有工具属性。同时，信息网络也是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，又具有很强的公共属性。”“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。”[4]那么，这一回答是否准确呢?

 

社会生活是社会学研究的重要范畴之一。有广义和狭义之分。广义指人类整个社会物质的和精神的活动。狭义指社会的物质生产活动和社会组织的公共活动领域以外的社会日常生活方面。刑法规范的是广义上的社会生活。

 

社会生活以一定的社会关系为纽带，由一定数量的人口通过劳动和沟通方式结成相互关系，由一定的经济、政治、文化、心理、环境诸因素综合作用，形成一系列极为复杂的、多层次的社会现象。

 

在现代社会，网络已经成为超越地域范围的人们相互之间交往的重要纽带和平台，成为人际交往的重要的沟通方式，因此，网络世界或者说网络生活已经是社会生活的重要组成部分。与此同时，各种原本发生于现实社会中的违法犯罪行为频频出现于网络世界，有的是将网络作为犯罪的手段或者工具，在现实社会中实现违法犯罪，如“20世纪90年代以来，互联网收养诈骗已经成为了发展最快的网络犯罪种类之一”{2};有的是直接在网络上实施违法犯罪，不法手段与危害结果都发生在网上，如纽约州桑顿法官宣称“黑客犯罪对信息高速公路的发展构成了实质性威胁”{3}。由此推论，网络秩序当然已经成为社会秩序的组成部分，进而言之，网络作为人们相互交往的平台，自然应当遵守社会生活中应当遵守的伦理道德规范、管理制度规范，因此，网络秩序属于公共秩序，这是顺理成章的结论。

 

那么，公共秩序是否等同于公共场所秩序呢?回答是否定的。公共场所秩序与公共秩序之间是种属关系，前者为后者所包含，因此，后者不能等同于前者。侵犯公共场所秩序的行为，必然侵犯公共秩序，但侵犯公共秩序的行为并不必然侵犯公共场所秩序。网络寻衅滋事行为肯定会侵犯公共秩序，这是毫无疑问的，问题在于，它是否必然侵犯公共场所秩序呢?回答这一问题，需要结合寻衅滋事罪的行为表现具体分析。

 

四、寻衅滋事罪的行为表现

 

寻衅滋事的行为表现，是寻衅滋事罪客观方面的构成要素。根据《刑法》第二百九十三条规定，行为人必须实施了以下行为之一的，才构成犯罪：1.随意殴打他人，情节恶劣的;2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;3.强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的;4.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。如果在这四种情形之外寻求构成寻衅滋事罪的可能性则有可能违反罪刑法定原则，除非符合语义解释、法意解释或者目的解释规则，能够做出合理解释。

 

所谓法意解释，是指根据立法本意对法律条文作出解释。立法本意或者称为立法原意，是一种客观存在，因为立法活动是一项目的性十分强烈、利益指向十分明确的活动。无论参与立法的社会各方是否做出妥协退让，都在一定程度上体现出立法机关的意图。这种意图，宏观上反映在任何法律的第一条即立法目的与宗旨当中，微观上反映在围绕法律文本进行的议案、提案、草案说明、审议报告、专家论证文本中。有人认为，《刑法》规范的寻衅滋事都仅仅是指网下即现实生活中的行为，9月解释超出了立法本意{4}。有意思的是，笔者下这一个结论，依据的不是立法文献资料，而是语义解释，其理由是上述四种行为在司法机关9月之前的历次解释中都没有提到“网络”一词，而这四种行为显然只能发生在网下。笔者想，这一结论也许有道理，但论据十分牵强，难免使人怀疑其结论是否成立。查阅1996年10月10日、1996年12月20日、1997年2月17日、1997年3月1日的四个刑法修订草案及王汉斌副委员长所做的修订草案的说明{5}，笔者没有看到立法过程中曾经涉及网络寻衅滋事的迹象，因此，要断言现行刑法的立法本意包括了对网络寻衅滋事的规制，恐怕是成问题的。然而，任何一个国家的刑法学者都不敢断言“超出立法本意的解释就是错误的”，因为学者都知道立法具有滞后性，而法意解释的指向是向后的，所以大陆法系许多学者反对法意解释而力主目的解释，如德国已故学者拉伦兹、台湾高等法院大法官杨仁寿等，盖因目的解释的指向是向前的，能够克服法意解释之弊端而适应已经变动的社会生活的需要。

 

所谓目的解释，是指根据现实社会生活之需要，对现行立法作出符合司法者规范现实社会生活的目的之解释。由于语义解释是人们理解法律条文最基本的解释方法，因此，目的解释一般来说不应违反语义解释规则而作出令人难以接受的解释结果，否则应当采用黄金规则(或称补正解释)、体系解释等方法加以修正。修正不了，才能说明目的解释具有不合理性。

 

9月解释显然属于目的解释，因为它试图解决现行刑法立法时未曾预料到的行为，是着眼于未来法制之需要而进行解释。从语义解释角度看，随意殴打他人、追逐、拦截他人、强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物的行为必须针对有形的犯罪对象采用现实的危害行为进行，因此，不可能在网络上实施，但辱骂、恐吓他人的行为在网上已经司空见惯，如“脑残”、“五毛党”、“SB”、“草泥马”等都是网上常见的骂人语言，不能视而不见;在网络上“起哄闹事”也并非少见，如张显在网上编造“药家鑫是富二代”的谣言，激起全国网民的仇富情绪，导致网民以一边倒的强烈舆论要求处死药家鑫。以上例子足以说明，将上述行为解释为寻衅滋事具有必要性。从可行性上看，“寻衅滋事”语义的最大边界，可以包括网下的寻衅滋事和网上的寻衅滋事。因此，9月解释符合目的解释和语义解释规则。

 

需要注意的是：网络上的寻衅滋事实际上分为两种情况：一是通过网络、以网络为工具、手段进行滋事，破坏公共秩序，即行为人在网上“起哄”或者“故意惹起他人起哄”，群众在网下“闹事”;二是在网络上滋事，破坏公共秩序。前者可能挑起“不明真相”的群众聚众闹事，从而破坏公共场所秩序，即“起哄”与“闹事”分别发生在网上与网下。对前一类行为，根据新《刑事诉讼法》第四十九条关于“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的规定，侦查机关负有收集确实充分的证据证明行为人在网上的“起哄”或者“故意惹起他人起哄”的行为与他人“闹事”的结果之间是否存在刑法上的因果关系。甘肃省张家川回族自治县初三学生杨某被警方以涉嫌寻衅滋事被刑拘一案的失误{6}，不仅在于警方对处理未成年人违法犯罪行为的刑事政策掌握失当，更在于警方没有证据证明杨某在网上发帖，与群众在广场闹事的结果之间存在刑法上的因果关系。对于后一类行为而言，情况比较复杂，它首先涉及的问题是“网络空间是否公共场所”。

 

毋庸置疑，网络是人际交往手段，但断言网络空间就是或者仅仅是公共场所，恐怕与网络空间、网络平台的特点存在冲突。网络与网络空间或者网络平台密不可分。在网络空间，网络成为沟通手段。没有网络工具就没有网络空间。一方面，网络交际形成了网络空间，因而网络空间具有一定的公共属性。当一定数量的网民聚集在某一网络空间时，该空间无疑具有一定的公共场所的属性和特点，但是，当交际的网民数量少而沟通的内容具有特定性、沟通的方式具有隐密性时，其交往空间具有特定性、私密性，很难说是在公共场所进行沟通联络，否则，情侣之间发送情爱邮件将被解释为“公开示爱”;家人之间省却传统书信往来之不便，利用网络传递情感、聊聊家中私事，也会被解释为“公开谈论家事”，这恐怕令人难以接受。

 

以体系解释规则检验目的解释的合理性，是一种可以考虑的方法。体系解释，要求解释主体充分考虑体系要素含义的前后一致性。体系亦即系统，由一系列有内在联系的要素组成。体系解释要求被解释的对象前后的意思保持一致而不产生矛盾。比如，可以将暴力犯罪视为一个体系，组成该体系的犯罪较多，如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、刑讯逼供等，其共同的行为特点是可能都使用暴力，那么，在各个罪名中的暴力含义都应该是一致的，都是指直接作用于犯罪对象的物理性的强制力量，至于具体是采用棒打枪击、刀砍斧劈还是拳打脚踢，不外乎是暴力的表现形式。

 

在网络上实施的犯罪，除了非法侵人计算机信息系统、非法获取计算机系统数据、非法控制计算机信息系统、破坏计算机信息系统等犯罪外，国外已经发现的还有网络诈骗、网络敲诈勒索{7}、组织网络黑社会{8}、网络视频盗版{9}等，这些行为都是在“公共场所”进行、都侵害了公共场所秩序吗?须知，一方面，行为人为了达成犯罪目的，往往会尽可能采用隐秘或者相对隐秘的手段实施犯罪，真正懂得电脑的人，不会利用博客、微信之类的平台进行煽动性质以外的犯罪，在此情况下，每个网民即使同时登录、使用同一网站，互相之间也处于一个看不见、听不到的隐秘空间，欲将“公共场所”作为这些犯罪的体系要素，明显具有不合理性。另一方面，如果说网上的寻衅滋事都侵害了公共场所秩序的话，那么，依照体系解释的规则，网上实施的诈骗、盗窃、侵犯知识产权的犯罪行为在侵犯财产权、知识产权的同时，也侵犯了公共场所秩序，这就引出了两个问题：第一，这些犯罪侵犯的是否复合法益(即复杂客体)?若答案为否定，那就反衬出9月解释的不合理之处;若答案是肯定的，那么，刑法理论关于这些犯罪侵犯的是单一法益(即简单客体)的结论就需要修正。第二，侵犯公共场所秩序这一危害结果是作为这些犯罪的构成要素对待，还是仅仅作为从重处罚情节对待?

 

显而易见，不加区分地将网络信息平台视为公共场所是不合适的。对于侦查机关和检察机关来说，简单根据最高司法机关发言人答记者问中关于“网络空间属于公共空间”的说法，是难以说服被告人及其辩护人以及一般公众的，相反，还需要举证说明在何种情况下网络空间属于公共空间或者公共场所，有哪些证据能够支持对行为人实施网络寻衅滋事行为从而破坏了公共场所秩序的指控。

 

此外，笔者注意到，7月解释对于寻衅滋事的情节要素作了比较清晰的界定，但9月解释没有界定“情节恶劣”与“情节严重”的含义，因此，除了7月解释中第三条所界定的“多次辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响;辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响;引起他人精神失常、自杀等严重后果;严重影响他人的工作、生活、生产、经营;其他情节恶劣的情形”能够套用到网络寻衅滋事外，就只有该解释的第五条关于“在其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱”的规定可以适用于网络寻衅滋事罪与非罪界限的判断。

 

五、网络寻衅滋事的罪过

 

寻衅滋事罪，是从1979年《刑法》规定的流氓罪分解出来的罪名，而原流氓罪不仅是故意犯罪，而且行为人主观上还需具有流氓动机，即寻求刺激、挑战法律秩序和社会公德的动机，万变不离其宗，网络寻衅滋事也须侦查机关、公诉机关举证说明行为人具有这样的动机以及明知自己的行为会破坏公共秩序甚至破坏公共场所秩序而追求或者放任这种危害结果发生的心理态度。前述张家川县警方以涉嫌寻衅滋事罪名义刑拘初中生杨某，失误之一即缺乏确实充分的证据证明杨某具有这样的犯罪动机和犯罪故意。

 

在证据学上，许多犯罪的行为人是否具有犯罪构成所要求的犯罪故意，对于侦查机关、检察机关而言具有相当大的举证难度。我们固然可以根据常识、常情和常理从行为人实施的具体行为推测行为人的主观心态，但如果缺乏犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言、影像资料等证据印证，则可能陷入“甲之所以存在是因为有乙的存在，而乙之所以存在又是因为有甲的存在”的循环论证，即使允许进行“明知”的推定，也须结合一些客观依据进行[5]，否则容易将网络恶作剧当作寻衅滋事犯罪处理。

 

根据美国学者的描述，所谓网络恶作剧，是指以网络为手段，发布虚假的促销信息、奖励信息、警告信息甚至带有威胁性质的警告信息有意捉弄他人，如“提醒”网民注意不能点击某个邮件，否则会感染网络病毒{10};传递某个信息能够获得一定数量的奖励或者赠品或者能够帮助某个遭遇值得同情的人{11};如果不传递某个信息则将遭受厄运{12}等。这类行为除了会给网络营运商创造点击率和信息流量带来的利润外，一般不会给信息发布者带来任何利益，除非发布者与网络营运商勾结，信息发布者获得的就是一种“乐趣”，类似于小孩高喊“狼来了”之后看到人们惊慌失措的举动而感受的“乐趣”一样。不过这类行为有时可能会低毁某个政府、公司或者某件(类)产品的声誉，从而触犯诽谤罪{13}，如声称使用了转基因食品会导致不孕不育，某种饮用水不是山泉水，某公司生产环境严重不卫生等。

 

网络恶作剧行为人的动机，也有寻求刺激的因素，因而其行为容易被混同于寻衅滋事，但其显著特点是针对社会上不特定的网民进行，只有当行为涉嫌诽谤时，才可能针对特定的单位或者特定的产品进行。而对于涉嫌诽谤的行为，侦查机关和检察机关需要举证证明其有诽谤的故意，这对于侦查或者检察机关而言是一个挑战，比如，转基因食品究竟是否可能导致不孕不育或别的什么后遗症，至今没有科学定论，倘若有生产转基因食品的单位试图举报信息发布人诽谤，信息发布人完全有理由以学术争鸣为抗辩事由。笔者认为，对于科学上没有定论的事项，不宜启动刑事追诉程序，否则将面临举证无力尴尬。

 

六、结语

 

对于行为人通过网络寻衅滋事的行为，侦查机关以及检察机关的举证难点在于证实行为人网上的寻衅滋事行为与他人在现实生活中的“闹事”结果之间是否具有刑法上的因果关系;对于行为人在网上寻衅滋事的行为，侦查机关以及检察机关面临更加困难的举证责任，不仅需要举证证实网民们在网上的“起哄”是否属于“闹事”以及是否达到“严重混乱”程度，而且需要在理论上说清楚为什么网络上的秩序属于公共场所秩序，尤其是前者，边界把握失当，就有可能让刑罚之剑伤及无辜。

 

【作者简介】

 

曾粤兴，昆明理工大学法学院院长、教授、博士生导师，法学博士，主要研究方法为刑法学方法论。

 

【注释】

 

[1]该解释根据《刑法修正案(八)》的规定。增加了“恐吓”行为方式。

 

[2]由于对取代关系认识不明，一些工具书仍将被取代的司法解释或者类似规范性文件与生效的司法解释并列。

 

[3]最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问。

 

[4]最高人民法院、最高人民检察院《〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的新闻发布稿》第四、第五条。

 

[5]参见2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第十条“主观明知的认定问题”。

 

【参考文献】

 

{1}高铭暄，马克昌主编、赵秉志执行主编.刑法学(第5版)(国家级规划教材)[M]，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.540.

 

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{4}斯伟江.两高关于网络构成寻衅滋事罪解释的解读[EB/OL]. tieba. baidu. com/p/2587525. [2013/09/1].

 

{5}高铭暄，赵秉志.中国刑法立法文献资料精选[J].北京：法律出版社，2007.528 -872.

 

{6}孙明.“寻衅滋事”不能成为初中生的欲加之罪[J] . news. 163.