妨害司法犯罪的共犯罪责之认定

 

 

来源：《法学》(沪)2015年第20157期 第46-52页 作者：钱叶六

 

 

 

　　一、问题的提出

 

　　犯罪人本人(以下简称“本犯”)在犯罪后实施虚假的供述、逃匿以及毁灭、伪造证据、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等妨害司法的行为，在实践中较为常见。但包括我国刑法在内的各国刑法一般都将本犯排除在妨害司法犯罪的主体之外，即在立法上明定本犯事后实施的妨害司法的行为不可罚(刑法理论上一般将其归类为“事后不可罚行为”的情形之一)。①由此看来，不处罚本犯是立法者的意思。但需要追问的是，立法者何以将本犯排除在此类犯罪的主体之外，“本犯”这一身份要素在犯罪构成中该如何定位?进一步地，需要研讨的问题是：(1)在本犯于犯罪之后，教唆或者帮助第三人为自己作伪证或者提供隐藏处所、财物以使自己逃匿、为自己作假证明包庇或者毁灭、伪造证据，或者为自己掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的场合，本犯是否构成相关妨害司法犯罪的教唆犯或者帮助犯?(2)在本犯犯罪之后，第三人教唆或者帮助本犯隐匿、逃匿、妨害作证或者掩饰、隐瞒自己的犯罪所得、犯罪所得收益的场合，本犯不受处罚自无争议，但作为教唆者或者帮助者之第三人是否需要承担刑事罪责?若要承担罪责，又该如何承担?此外，在我国实务上，对于行为人教唆或者帮助犯罪的配偶、近亲属毁灭、伪造证据、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益或者对其实施窝藏、包庇的，以及共同犯罪人之间互相窝藏、包庇，或者为对方伪造、毁灭证据，或者阻止同案犯作供述、指使同案犯作虚假供述、毁灭、伪造证据或者相互掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益等情形，通常都会以犯罪论处。但这种做法妥当与否，不无疑问。有鉴于此，本文拟在讨论本犯不可罚的实质根据的基础上，立足于共同犯罪是一种违法形态和“责任个别作用”等原理，具体就妨害司法罪的共犯之罪责问题展开研讨，期冀有益于司法实务。

二、本犯事后妨害司法行为不可罚的实质根据

 

　　如前文所明示，本犯在犯罪以后实施妨害司法的行为不受处罚，是基于立法者的意思。但是，立法者究竟是基于何种理由认为本犯的事后妨害司法行为不可罚?就此，学理上意见不一，概而言之，主要有以下两种见解。

 

　　一是法益不保护说。该说认为，既然立法上一般性地将本犯排除在本类犯罪的主体之外，就意味着该罪的法益于本犯而言不受刑法保护。②依照该观点，本犯于犯罪后实施的妨害司法的行为没有侵犯本罪所要保护的法益，是本犯不受处罚的实质根据。

 

　　二是期待可能性欠缺说。该说认为，本犯事后妨害司法的行为不可罚或者说刑法一般性地将本犯排除在妨害司法罪的主体之外的实质根据在于，行为人缺乏适法行为的期待可能性，此为刑法的通说。③

 

　　显而易见，上述关于妨害司法犯罪的法益于本犯而言不受保护的观点之问题分析过程和结论并不妥当。理由在于，从本罪在刑法分则体系中的位置所揭示的犯罪本质来看，此类犯罪侵犯的法益是国家司法活动的公正性或者司法秩序。在此意义上说，妨害司法的行为不论是由本犯亲自实施，抑或是由本犯以外的第三人实施，在客观的违法性即侵犯国家司法活动的公正性或者司法秩序这一点上，并无本质上的区别。所以，认为此类犯罪保护的法益于本犯而言不予保护的观点，并没有把握问题的实质。

 

　　笔者以为，上述有关本犯事后妨害司法的行为不可罚的根据在于欠缺期待可能性的观点是可取的。在此，有必要就期待可能性理论的基本要义作一简要的介绍。期待可能性有无的判断，是判定行为人责任存在与否的重要因素之一，它是在明确行为人具备责任能力，且是故意或者过失地实施危害社会行为的情况下，进一步地就能否对行为人加以非难、谴责所作的个别化的判断。一般以为，在行为时的具体情境下，仅仅在社会能够期待行为人实施合法行为时，才能对行为人加诸责任非难；反之，在行为人当时所处的处境特别艰难，因而社会难以对其抱有实施合法行为的期待时，即便行为人故意或者过失地实施了违法行为，也可以依据欠缺“他行为可能性”的法理，承认责任的阻却。期待可能性理论被日本学者大塚仁称为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪”之理论，④充分体现了“法不强人所难”的古朴法谚的基本思想。就欠缺期待可能性在刑法中的地位或者价值而言，可根据不同国家或地区的立法状况加以分析。其一，主要为实定法上的责任阻却事由提供解释上的根据。如在基本上已将实践中缺乏期待可能性的情形已经类型化地规定在刑法中的德国，期待可能性理论的价值主要在于为实定法上的这些具体规定提供学理上的解释根据。例如，《德国刑法》第33条针对因慌乱、恐惧或者惊吓过度导致的防卫过当以及第35条关于阻却责任的紧急避险不受刑罚处罚的规定，就是基于期待可能性理论而设；第258条第6项所做的“为使家属免于刑罚处罚而实施包庇的不处罚”的例外规定等，同样是期待可能性思想的反映。其二，主要作为超法规的责任阻却事由而存在。虽然缺乏期待可能性的情形在我国刑法中也有所规定或者体现(如我国《刑法》第16条规定的不可抗力)，但是，与德国刑法不同，实践中诸多常见的缺乏期待可能性的情形没有被类型化地规定在我国刑法之中，所以，期待可能性理论不只是为刑法中的一些规定提供解释根据，而在更多的时候是作为一种超法规的责任阻却事由而被承认。例如，对于安乐死而言，将基于免除亲人极度病痛之善良动机而施以安乐死的情形，视作欠缺适法行为的期待可能性或者期待可能性低而减免行为人的责任的事由，是一种较为可行的解决方案。⑤又如，生命是人格的基本要素，而不可能用任何尺度进行比较，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。⑥所以，虽然我们不能说古希腊神话“卡尔尼底斯之板”故事中所描绘的海员基于求生的本能推开另一名想抓住仅能承受一人体重的木板的海员的行为合法，但在紧急的状态下，当牺牲他人的生命而保全自己的生命成为唯一的方法即“无他行为可能性”之时，我们也难以对行为人加以谴责。质言之，在这种场合，完全可以以属于阻却责任的紧急避险(欠缺适法行为的期待可能性)为由使行为人出罪。因为“社会并无任何理由袒护这一生命，而轻视另一生命。这种迫不得已的违法行为是一种‘刑法外’的行为，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”⑦

 

　　笔者以为，本犯于犯罪后实施的妨害司法的行为，乃是基于犯罪人自我防卫和保护的本能使然。虽然该行为客观上也妨害了司法秩序，但是考虑到犯罪人一旦被抓获，将会遭受财产、自由甚至生命被剥夺的后果，所以在通常情况下，我们不能期待一个人在犯罪以后只是待在原地、“坐以待毙”，而不去逃匿、不实施伪证、不隐匿证据或者不隐瞒、不掩饰犯罪所得。正因为如此，刑法才规定妨害司法犯罪的主.体一般只能是本犯以外的人。

 

　　在学理上，妨害司法犯罪中的本犯可以用“消极的身份”来解释。所谓消极的身份，是指不具有一定的身份成为犯罪构成要件的要素的情形，具备该身份就排除犯罪的成立。消极的身份具体可分为消极的违法身份(阻却违法的身份)和消极的责任身份(阻却责任的身份)。而对于妨害司法的犯罪而言，不论是本犯还是本犯以外的第三人实施，均不影响行为的违法性。但是，只有本犯以外的第三人实施才同时具有有责性，因而才被刑法规定为犯罪；相反，如果是本犯自己实施的话，则属于因欠缺期待可能性而阻却责任，而并非像有些论者所说的“没有侵犯本罪所要保护的法益”。在此意义上说，本犯这一身份属于消极的责任身份(阻却责任的身份)，而非消极的违法身份。而从行为对象的角度来看，以帮助当事人毁灭、伪造证据罪为例，行为人所毁灭、伪造的必须是有关他人的诉讼案件的证据，而不能是有关当事人自己的诉讼案件的证据。行为人如果毁灭、伪造的是有关自己诉讼案件的证据的，就应认为欠缺期待可能性，从这一点来看，不同于盗窃罪中的“他人财物”、故意伤害罪中的“他人”以及侮辱罪中的“他人”等属于决定客观违法性有元的要素，本罪中的“有关他人的诉讼案件的证据”这一对象要素，属于决定责任存在的对象要素。张明楷教授称之为“客观的责任要素”。⑧质言之，有关自己的诉讼案件的证据就属于阻却责任的对象要素。对于窝藏、包庇罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪中的“他人”、“他人的犯罪所得、犯罪所得收益”等，可作同样的解释。

 

　　综上分析，可以得出结论：本犯在犯罪以后实施虚假的供述、逃匿以及毁灭、伪造证据、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等妨害司法的行为，其客观上的违法性即妨害了司法秩序这一点不容否定，但只因欠缺适法行为的期待可能性(法定的责任阻却事由)，因而阻却责任。（尹 海 山 律师编辑）

 

　　但需要注意的是，我国《刑法》第307条第1款(妨害作证罪)规定：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。就此，本犯采取暴力、胁迫、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，是否构成妨害作证罪，值得研究。从法条的表述来看，刑法并没有将本犯排除在本罪的主体之外，因而本犯是否构成妨害作证罪的主体就不可一概而论，而宜进行实质的解释，即对于本犯采取一般的嘱托、教唆、指使、请求、劝诱等行为干预、阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以考虑欠缺期待可能性，不以妨害作证罪论处。⑨但是，在本犯通过诸如暴力、威胁或者贿买等非法的、恶劣手段阻止他人作证或者指使他人作伪证的场合，不仅仅提高了其妨害作证行为的违法性，而且，还会同时侵犯到其他法益如公民的人身自由等，对此，即便是本犯本人，法也能够期待他们不去实施这些行为，故而，应认定本犯成立妨害作证罪。

三、参与妨害司法之罪责

 

　　以上主要论证了本犯事后实施的妨害司法行为一般不可罚的根据，但需要进一步探讨的是妨害司法犯罪的参与之罪责问题。以下拟从“本犯参与妨害司法”和“参与本犯妨害司法”两个角度加以研讨。

 

　　(一)本犯参与妨害司法

 

　　1.学说评介

 

　　对于“本犯参与妨害司法”的情形，以本犯教唆第三人为自己实施藏匿、毁灭证据为例，被教唆者构成窝藏罪、帮助当事人毁灭证据罪(日本刑法中的罪名分别是藏匿犯人罪、隐灭证据罪)自然不存争议。这里需要探讨的问题是，本犯是否能够作为窝藏罪、帮助当事人毁灭证据罪的教唆犯加以处罚?就此，理论上存在分歧。

 

　　(1)可罚说。该说居于主流学说地位，但论者们所持的理由不一，代表性观点主要有以下两种：一是以滥用自己的防御权为根据的学说认为，犯人自己实施的自我藏匿、隐灭证据的行为不是犯罪，因为这种行为是刑事诉讼法上被告人的自由防御之内的行为，但是教唆他人藏匿自己、隐灭证据的行为，已经超越了犯罪嫌疑人、被告人的防御自由的范围；而且犯罪人本身的藏匿行为、隐灭证据的行为，与教唆第三人实施上述行为的，对刑事司法作用的侵害性存在差异，即增加了违法性。日本判例一贯以“犯罪人滥用防御权”为由，对于唆使他人藏匿自己、隐灭有关自己的刑事案件证据的情形，认定成立藏匿犯人罪、隐灭证据罪的教唆犯。⑩二是以存在期待可能性为根据的学说认为，教唆他人，使其藏匿犯人、隐灭证据的行为与犯人自身实施逃匿、隐灭自己证据的行为相比，二者情状不同，是陷他人于犯罪，因此，不能谓之没有定型的期待可能性。(11)

 

　　(2)不可罚说。该说从共犯违法的相对性观点出发主张，即便存在正犯的不法，共犯也可能不违法。具体到该本罪而言，认为本类罪保护的法益并非是针对犯人，而是针对他人，由此，本犯教唆他人藏匿自己、隐灭有关自己诉讼案件的证据的，便没有惹起该罪所预设的“藏匿他人”、“他人证据的隐灭”的构成要件结果，从而不构成藏匿犯人罪、隐灭证据罪的共犯。(12)

 

　　笔者以为，上述可罚性说的观点值得商榷。第一种观点的问题在于：其一，对犯罪嫌疑人、被告人的自我防御行为作了过于形式、狭隘的解释。现实生活中，妨害司法的行为，既可能是由本犯亲自实施，也可能是由本犯唆使第三人去实施，其间的差别只不过是行为方式不同而已，而不管是哪一种情形，本质上都属于本犯为了逃避责任而实施的自我防御行为。其二，犯罪人本人实施的藏匿、毁灭证据的行为，客观上也一样地引起了侦查等司法活动的混乱，妨害了司法秩序，因而教唆他人毁灭、伪造证据的行为在客观上未必提高了违法性。(13)

 

　　基于以下两点理由，上述主张可罚说的第二种观点也不能被赞同。首先，以使他人陷入了犯罪为由将作为教唆者的本犯以共犯加以处罚的见解，其理论基础在于责任共犯论，即认为共犯的处罚根据在于，诱惑了正犯，使之“堕落”或者“陷入罪责的境地”，(14)诚所谓“正犯实施了杀人行为，而教唆犯制造了杀人犯”。但是责任共犯论是一种缺陷丛生、已遭到学界严厉声讨并逐渐遭到抛弃的共犯处罚根据论。(15)因而，以此说为根据所做的解释结论自然难言妥当。其次，本犯自己藏匿、毁灭证据的，与本犯教唆第三人藏匿自己、毁灭证据的，并没有本质上的不同。既然连本犯作为正犯直接实施上述行为都没有期待可能性，那么，对于以对法益侵害更为间接的教唆方式实施的相对更轻的共犯参与形态，更应认为不具有期待可能性而不可罚。(16)

 

　　如下文所述，虽然笔者赞同不可罚性说，但并不认同上述不可罚性说分析问题的过程或方法，具而言之，该观点错误地解读了妨害司法犯罪的构成要件及其本质。如前所述，诸如藏匿犯人、毁灭证据等行为所侵犯的法益是司法活动的公正性或者司法秩序，所以，即便是本犯实施该行为，也应认为具有违法性，亦即妨害了司法秩序。只是鉴于本犯欠缺期待可能性(本犯属于消极的责任身份)，刑法才没有将其规定为犯罪，而并非是说该罪所保护的法益于本犯不加以保护。

 

　　2.笔者见解：本犯参与妨害司法不可罚

 

　　笔者以为，共同犯罪中的“共同”，仅仅表现为各参与人所共同实施的作用于法益侵害的违法事实或者违法行为。所以，只要二人以上共同实施违法行为、惹起法益侵害的结果，就应在客观违法层面上考虑共犯关系的成立，并将该结果归责于各个参与人，此乃“违法连带性”的应有之义。由此看来，共同犯罪在本质上是客观归责的问题。(17)但是，共同犯罪参与人之间的违法归责上的连带性并不意味着其主观责任的连带和共同。因为责任年龄、责任能力、故意内容等情况，并非违法要素(行为要素)，仅仅属于判断行为人主观责任的有无及其程度之要素(行为人的要素)，而各参与人的责任年龄、责任能力、罪过形式、期待可能性、违法认识可能性的有无等情况往往并不一致，不可能连带，也不可能共同，因而需要因人而异地加以判断(责任的个别性)。(18)事实上，参与人是否有责任以及应承担何种责任，原本就和单独犯的责任判断一样，并没有任何特殊性。

 

　　例如，在有配偶的甲与乙结婚(乙因受甲欺骗而不知甲已婚)而构成重婚罪的场合，由于本罪属于必要的共犯，因而，如果没有乙方的协力、参与行为，甲也不可能实现重婚罪的不法。在此意义上，作为协力甲实施重婚这一违法行为的乙，其行为就不能谓之为合法，相反，其参与行为在客观上也侵害了一夫一妻制的婚姻制度，损害了重婚者原有配偶的合法权益，妨害了其婚姻家庭的稳定。只是鉴于乙对甲已婚这一事实并不知情，即不存在重婚的主观故意，因而欠缺有责性，不负刑事责任。

 

　　基于上述，笔者以为，在本犯教唆第三人并使之实施藏匿犯人、毁灭证据的行为惹起了符合窝藏罪、帮助当事人毁灭证据罪的构成要件之违法事态的场合，就应肯定本犯和第三人在违法层面上具有共犯关系。其中，作为正犯的第三人直接侵犯了本罪之法益即司法秩序，而本犯作为共犯，是通过参与正犯的违法行为，间接地实现了对该法益的侵害。但是，要处罚共犯的参与人，仅仅有违法行为还不够，还要求能够对行为人加以非难，即具备有责性。一如既述，在本犯隐匿、逃匿或者毁灭证据的场合，不具有可罚性，是因为考虑到这种情形下本犯不具有适法行为的期待可能性，但这种旨趣不仅适用于本犯自己作为正犯而实施妨害司法行为的情况，也应适用于作为共犯而参与的情形。(19)其实质理由还是在于，本犯亲自实施该藏匿、毁灭证据的行为，与教唆或者帮助他人实施该种行为，终究都是为了使自己逃脱罪责而实施的自我防御行为，符合人之常情。另外，此种情况下，由于已有被教唆者作为妨害司法罪的正犯承担刑事责任，因而即便不处罚教唆者，也不至于形成难以容忍的处罚间隙。

 

　　基于同样的法理，对于本犯在作案后，教唆或帮助第三人为自己作伪证、为自己提供财物以使自己逃匿、为自己作假证明包庇、为自己伪造证据或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的情形，针对第三人，应追究相关妨害司法犯罪之正犯的刑事责任。而对于本犯，则应以欠缺适法行为的期待可能性为由认为不可罚(属于无责的共犯)。

 

　　(二)参与本犯妨害司法

 

　　由于刑法基于期待可能性的阙如此一理由将本犯排除在帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体之外，所以，在第三人教唆本犯作虚假供述，毁灭、伪造有关自己诉讼案件的证据，或者逃匿、藏匿、转移、销售赃物的，本犯不能作为相关妨害司法犯罪的正犯加以处罚这一点不存在争议。但问题是，能否将第三人作为妨害司法罪的共犯加以处罚，理论上存在分歧。

 

　　否定说(不可罚性说)是绝对的多数说。主张该说的论者多是基于共犯从属性的原理认为，由于正犯妨害司法的行为不具有构成要件符合性，因而，应否定教唆者成立共犯。如主张不可罚性说的日本学者西田典之教授以教唆犯人隐灭证据的行为为例指出，站在因果共犯论——共犯的处罚根据在于与法益侵害这一结果之间的因果性——与限制从属性说的立场，是有可能认定构成本罪的教唆犯的，因为犯人自身的不可罚是因为不存在责任，但侵害法益这一事实是存在的。但是，对于这种甚至连(事实上的)正犯行为都不存在构成要件该当性的场合，还是应该否定成立共犯。(20)

 

　　少数学者主张肯定说(可罚性说)，主要代表是张明楷教授，其以第三人帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益为例具体做了说明。本犯甲为了窝藏自己所盗窃的大型赃物，需要特殊工具分割赃物，或者需要卡车转移赃物，乙知道真相将特殊工具或者卡车提供给甲，使甲顺利窝藏、转移了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪的共犯?对此，张教授认为，在我国，赃物犯罪属于妨害司法的犯罪，本犯窝藏、转移赃物的行为依然是符合本罪构成要件的违法行为，只是缺乏期待可能性才不以犯罪论处。根据限制从属性原理，只要正犯(上例中的本犯甲)的行为具备构成要件符合性与违法性，共犯依然成立犯罪。所以，应当认定乙的行为成立赃物罪的共犯，亦即按本罪的从犯处罚。(21)

 

　　笔者认为，上述否定说的问题在于：第一，会导致处罚上的间隙产生。如果认为本犯妨害司法的行为不具有构成要件的符合性，那么，根据构成要件符合性的结果从属于正犯的从属性说，在A教唆T湮灭T自己的刑事案件证据的场合，因T湮灭的是自己的刑事证据，所以不构成湮灭刑事证据罪。连带地，A也无从成立该罪的教唆犯，但这样不免就造成处罚上的间隙。(22)第二，在问题的分析过程中混淆了违法和责任之间的界限。一如既述，窝藏罪、妨害作证罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪均属于妨害司法的犯罪，所以，本犯在作案以后所实施的逃匿、妨害作证或者掩饰、隐瞒犯罪所得等行为，也同样妨害了司法秩序，即具有符合构成要件的违法性。从共同犯罪是违法形态和限制从属性的立场出发，只要正犯的行为具备构成要件符合性和违法性，就可以在违法层面上肯定共犯关系的成立。但根据“责任个别作用”的原理，是否需要处罚各参与人，则应根据各自的责任情况来判断。具体而言，一般情况下，本犯因欠缺期待可能性而阻却责任，属于无责的正犯。而作为教唆犯的第三人，因其并不缺乏适法行为的期待可能性，因而可罚，应认定第三人构成相关妨害司法犯罪的共犯。如此处理，就能合理地堵塞可能出现的处罚上的漏洞。

四、余论

 

　　行文至此，本文的主旨可归结为，本犯事后妨害司法的行为不可罚乃是立法者的意思，其实质根据在于本犯欠缺适法行为的期待可能性。不论是“本犯参与妨害司法”抑或是“参与本犯妨害司法”的情形，既然二人共同地实施妨害司法行为，产生了破坏司法秩序的后果，因而在违法的层面上应肯定其间成立共犯关系。但根据“责任个别作用”的原理，就本犯而言，均基于期待可能性阙如之理由，而否定本犯的责任的存在。而对于参与妨害司法的第三人而言，因其不缺乏适法行为的期待可能性，应相应地认定成立相关妨害司法犯罪的正犯或者共犯，并进一步地依据其在共同犯罪中所起的作用论之为主犯或者从犯。

 

　　基于欠缺期待可能性之原理，对于以下两种情形，应排除行为人的责任的存在。

 

　　其一，本犯的近亲属、配偶基于使本犯逃避刑事追究的目的，教唆、帮助本犯或者同本犯一起共同实施妨害司法行为的，应以期待可能性缺失为由免去配偶或者近亲属的责任。目前，期待可能性理论虽为学界广为接受，但于实务界而言，尚是一个新生事物，因而实践中几乎见不到明确以元期待可能性为由而将近亲属妨害司法的行为予以无罪判决的案件。然笔者以为，我国刑法虽然缺乏关于近亲属或配偶妨害司法行为的免刑规定，但在司法适用上，我们完全可以以欠缺期待可能性为由(超法规的责任阻却事由)使之出罪。理由很简单，但凡“凡夫俗子”，无不有“护短”的心理，因而要求他们在自己的亲属、配偶犯罪以后，不去隐匿、不帮助毁灭、伪造证据，或者不去掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，显然是强人所难。事实上，德、日刑法教义学都认为，法律之所以规定近亲属、配偶参与妨害司法的可以免刑，(23)其理论根据正是适法行为的期待可能性的缺失。

 

　　其二，共同犯罪人之间互相窝藏、包庇，相互串供，或者为对方伪造、毁灭证据，或者阻止同案犯作供述、指使同案犯作虚假供述、毁灭、伪造证据或者处分赃物的，亦不可罚。毋庸置疑，共同犯罪人之间彼此为对方实施的妨害司法的行为或者参与对方的妨害司法的行为，客观上可能导致出现共犯人逃脱刑事责任的后果，但由于这终究还是为了使自己逃脱罪责而实施的自我防御行为，符合人之常情，因而宜以欠缺适法行为的期待可能性为由，免去其责任。例外的是，如果采取暴力、威胁、贿买等方法阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虚假供述的，则不能以缺乏期待可能性为由使其免责。

注释：

 

　　①事后不可罚的行为一般分为两种情形：一是因事后实施的行为没有侵犯新的法益而不可罚。如盗窃财物后又毁坏该财物的，即属此种情形。二是事后实施的行为缺乏期待可能性而不可罚。如后文所述，本犯犯罪后为逃避罪责而实施的虚假供述、伪造、毁灭证据或者逃匿的，即是适例。

 

　　②参见杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第238页。

 

　　③参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》新版第2版，中国人民大学出版社2008年版，第545页；[日]西田典之：《刑法各论》第6版，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第471页；[日]山口厚：《刑法各论》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第681页；张明楷：《刑法学》第4版，中国人民大学出版社2011年版，第958页。

 

　　④参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。

 

　　⑤参见钱叶六：《参与自杀的可罚性研究》，《中国法学》2012年第4期。

 

　　⑥参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期。

 

　　⑦[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第367页。

 

　　⑧同前注③，张明楷书，第958页。

 

　　⑨同前注③，张明楷书，第956页。

 

　　⑩同前注③，山口厚书，第680页。

 

　　(11)参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》第3版，创文社1990年版，第90页；[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003牟版，第566页。

 

　　(12)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》第4版补正版，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第241页；同前注②，杨金彪书，第238页。

 

　　(13)同前注③，张明楷书，第961页。

 

　　(14)参见[日]西田典之：《必要的共犯》，载[日]藤木英雄、板仓宏编：《刑法的争点》，有斐阁1987年版，第121页。

 

　　(15)责任共犯论的主要问题在于：第一，按照责任共犯论，在嘱托或请求他人杀害自己未遂的场合，由于被害人诱使他人堕落，从而应以故意杀人罪(未遂)的教唆犯予以处罚，但是，自杀行为不可罚，请采他人杀害自己的行为要受处罚，难以令人接受，各国实定法事实上也都不处罚嘱托者。第二，根据责任共犯论，教唆犯本质上属于以被教唆者的自由、名誉、社会地位等概括性利益作为保护法益的“堕落罪”。果真如此，刑法就有必要将这种“堕落罪”作为独立的犯罪类型规定于刑法分则中，并设置相应的法定刑。但实际情况是，各国刑法都是将教唆犯作为分则中的基本构成要件的修正形式加以规定，且明确规定教唆犯之刑以各个基本构成要件的法定刑为依据。笔者以为，如果说犯罪的本质在于法益侵害，那么，教唆犯作为犯罪的参与形态，其和所协力、加功的正犯侵害的法益应该是相同的(如故意杀人罪的教唆犯与其正犯一样，二者在侵犯他人的生命法益这一点上没有本质的区别)，二者之间只是侵害法益的方式或者类型不同而已。其中，正犯是因为直接引起侵犯法益的结果而受处罚，而共犯则是通过参与正犯的实行行为间接地使得刑法分则规定的犯罪所要保护的法益受到侵犯而受处罚，简言之，处罚共犯是因为其诱使、促成了正犯直接造成了法益侵害。鉴于此，着眼于从共犯行为和具体的法益侵害结果之间的因果联系中探寻共犯处罚根据之“因果共犯论”才是妥当的。参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第96页。

 

　　(16)同前注③，西田典之书，第472页；周光权：《刑法各论》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第341页。

 

　　(17)同前注③.张明楷书，第348页。

 

　　(18)当然，在确定参与人刑事责任的轻重时，还要根据其在共同犯罪中所起的作用大小，相应地论之为主犯或者从犯。

 

　　(19)同前注③，西田典之书，第471～472页；同前注③，山口厚书，第690页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》第4版，东京大学出版会2006年版，第537页；同前注③，张明楷书，第952页、第961页、第964页。

 

　　(20)同前注③，西田典之书，第476页；同前注③，山口厚书，第690页；[日]曾根威彦：《刑法各论》第4版，弘文堂2008年版，第298页；同前注②，杨金彪书，第238页；陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2008年版，第234页。

 

　　(21)同前注③，张明楷书，第969页。

 

　　(22)参见林钰雄：《新刑法总则》第2版，元照出版有限公司2006年版，第434页。

 

　　(23)《日本刑法》在规定藏匿犯人罪(第103条)和隐灭证据罪(第104条)的同时，又在第105条针对近亲属的上述行为作了免刑的规定：“犯人或脱逃者之亲属，为犯人或脱逃者之利益而犯藏匿犯人罪和湮灭证据罪的，得免除其刑。”

 

 

 

作者简介：

 

　　钱叶六，苏州大学王健法学院、江苏省区域法治发展协同创新中心

 

 

　　标题注释：

 

　　本文系国家社科基金青年项目(编号：11CFX059)、江苏高校区域法治发展协同创新中心的阶段性成果。