来源：《法学》(沪)2015年第20157期 第138-147页 作者：叶良

 

作者简介：

 

　　叶良芳，浙江大学光华法学院

 

　　2002年，江苏无锡一名私营企业主陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买印度生产的同类药品，每盒价格约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药品，并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的患者逐渐增多，药品价格也逐渐降低，直至每盒降为人民币200余元。为方便给印度公司汇款，陆勇网购了3张信用卡，用于帮病友代购药品。其中1张卡给印度公司作收款账户，另外两张信用卡因无法激活而被丢弃。2013年，湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将陆勇抓获。同年11月23日，因涉嫌妨害信用卡管理罪，陆勇被沅江市公安局刑事拘留。2014年7月22日，沅江市人民检察院以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。此后，数百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉。同年2月26日，沅江市人民检察院对本案依法作出不起诉决定。①从最初的追诉两罪到最终的一罪不诉，本案的处理结果获得了不少点赞，被认为圆满地解决了本案情理与法理的冲突纠葛问题。

 

　　不过，关于代购境外药品行为的法律定性问题，在本案之后却仍存分歧。一种意见认为，本案并非法外开恩，而是涉案行为根本就不构成犯罪。“陆勇案最终不起诉，某种意义上，等于客观上宣布，类似只为救命而无利益所求的自利个人代购行为，走出了法律的模糊地带，从此，陆勇们可以光明正大地代购，而无入狱之忧。”②另一种意见认为，本案也许是一个标志性事件，但它却难以成为一个有效的判例。③换言之，本案之后类似陆勇的代购境外药品行为，仍然有可能触犯法律，构成犯罪。刑事裁判的根据应当是生效的法律规范，而不应是抽象的司法为民的价值观。根据现行有效的相关法律，本案陆勇代购境外仿制药的行为是否构成犯罪，是一个值得进一步深究的教义学问题。本文拟对此进行分析。

 

　　一、陆勇网购借记卡并使用行为的定性

 

　　陆勇涉嫌犯罪的事实之一是：“2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭梓彪处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。陆勇同样通过网银U盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张金霞账户。”④（尹 海 山 律师编辑）

 

　　对于该事实，公安机关认为构成妨害信用卡管理罪，检察机关认为不构成犯罪。《湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书(沅检公刑不诉[2015]1号)》(以下简称《不起诉决定书》)认为：“陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1张，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。”⑤

 

　　笔者认为，《不起诉决定书》对陆勇网购借记卡并使用行为的定性并不准确，同时以但书条款出罪亦不妥当。

 

　　(一)陆勇网购借记卡的行为符合妨害信用卡管理罪的构成要件

 

　　根据《刑法》第177条之一的规定，妨害信用卡管理罪有以下四种行为类型：(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；(2)非法持有他人信用卡，数量较大的；(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。

 

　　陆勇网购3张借记卡的行为，符合上述第四种行为类型。简述理由如下：第一，借记卡可以成为妨害信用卡管理罪的行为对象。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》(以下简称《信用卡解释》)规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由于该解释公布于2004年12月29日(当时《刑法》规定的涉及信用卡犯罪只有第177条的伪造、变造金融票证罪和第196条的信用卡诈骗罪)，而妨害信用卡管理罪是2005年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(五)》所增设的，因而产生了该解释能否适用于本罪的疑问。如有学者认为，《信用卡解释》是法律解释，而不是立法性质的法律解释，更不是立法，因而不能直接适用于妨害信用卡管理罪。⑥然而，在立法实践中，全国人大常委会的立法解释工作一直被视为一种立法活动，其所制定的解释文本在效力上与法律并无不同。既然是一种“法律”，《信用卡解释》当然能够适用于之后设立的妨害信用卡管理罪等条款。在司法实践中，权威观点更是指出，“在该立法解释出台之后，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义上的信用卡范围有所不同。作为专门性立法解释，自颁布之日起当然应当在刑事司法中遵照执行。”⑦第二，“骗领信用卡”的行为并不要求身份证明本身是虚假的。根据2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《信用卡犯罪解释》)第2条第3款的规定，违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民往来大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。本案中，“诚信卡源”的“淘宝”店主郭梓彪非法使用他人身份信息开设借记卡并出售给陆勇，应当属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”和“出售使用虚假的身份证明骗领的信用卡”，而作为对向犯的陆勇则属于“购买使用虚假的身份证明骗领的信用卡”。第三，“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”，没有数量要求。无论是《刑法》第177条之一还是《信用卡犯罪解释》，均没有对“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”附加“数量较大”的罪量要件，因而即使购买1张以虚假的身份证明骗领的信用卡，亦成立妨害信用卡管理罪。本案中，陆勇购买了3张以虚假的身份证明骗领的信用卡，已经符合本罪的构成要件。

 

　　值得一提的是，以上论证建立在“陆勇购买的借记卡是郭梓彪以他人身份信息骗领的”这一事实基础上。如果借记卡是持卡人本人向银行开设的，但因遗失、被盗或者其他原因被郭梓彪所占有，进而出售给陆勇的，则陆勇的行为不属于“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”，而是“购买真卡”的行为。购买真卡的行为不能归入妨害信用卡管理罪的任何一种行为样态，但购买真卡之后持有真卡的行为，可以认定为“非法持有他人信用卡”。不过，根据《刑法》第177条之一的规定，非法持有他人信用卡，数量较大的，才能构成妨害信用卡管理罪。另根据《信用卡犯罪解释》第2条第1款的规定，非法持有他人信用卡5张的，才可以认定为“数量较大”。而本案中，陆勇仅购买了3张借记卡，不满足罪量要求，因而不能成立妨害信用卡管理罪。在公安机关的移送起诉意见书和检察机关的不起诉决定书中，涉案的信用卡是持卡人本人还是郭梓彪向银行申领似不明确。如果是前者，则检察机关应当直接以罪量要件不满足而认定为无罪。

(二)陆勇网购信用卡的行为不能通过但书规定出罪

 

　　《不起诉决定书》一方面认为陆勇购买以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，属于妨害信用卡管理行为，另一方面又以《刑法》第13条的但书规定为由将其出罪。湖南省人民检察院第一时间在官网“权威发布”栏目公开发布的《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》(以下简称《释法说理书》)对此结论进行了进一步的阐释，具体有以下三点理由。“1.陆勇所购买的是借记卡。虽然借记卡与贷记卡、准贷记卡都属于刑法意义上的信用卡，但借记卡不具有透支功能。同时，陆勇所购买的3张借记卡能够使用的只有1张，客观上也只使用了1张。2.陆勇购买借记卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品。除了用于为病友购买抗癌药品支付药款外，陆勇没有将该借记卡账号用于任何营利活动，更没有实施其他危害金融秩序的行为，也没有导致任何方面的经济损失。3.陆勇购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助。一是购买借记卡所支付的500元由陆勇自己承担；二是使用借记卡号支付购药款，免去了病友群体以前为付购药款所需的换汇、英文翻译等麻烦；三是陆勇使用此借记卡带来的结果，是用增加自己的工作量来减少病友的劳动量，并且是一种无偿的为身患白血病的弱势群体提供的帮助。”⑧

 

　　表面上看，《释法说理书》证据充分，说理透彻，但仔细分析，却经不起推敲。第一，妨害信用卡管理罪的行为对象只要是信用卡即可，至于其有无透支功能，则并无限制。诚然，信用卡是否具有透支功能，对行为的社会危害性有重大影响，但这应是量刑因素，而非定性因素。否则，即可能得出购买借记卡均可以出罪的结论，这显然是错误的。因此，以陆勇所购买的是不具有透支功能的借记卡为由来论证其情节显著轻微、危害不大，并不符合立法规定。而信用卡本身能否使用、实际有无使用、使用的数量多少并非影响妨害信用卡管理行为危害程度大小的因素，而是信用卡诈骗罪的构成要素。⑨所以，陆勇实际仅使用一张借记卡的事实，应在判定其行为是否构成信用卡诈骗罪时予以考虑，而非在妨害信用卡管理罪中予以考虑。第二，妨害信用卡管理罪是行为犯，而非目的犯，在具体认定时无需考虑行为人的动机和目的。⑩因此，以陆勇购买借记卡的动机、目的和用途是方便病友购买抗癌药品而非营利为由，论证购买行为欠缺严重的社会危害性，亦不符合法条规定。第三，妨害信用卡管理罪是堵截式罪名，重在对滥用信用卡之前的预备行为、前期行为进行规制，而非在于惩治使用信用卡行为本身。因此，在具体认定时亦无需考虑购买信用卡之后使用行为的溢出效果是有益还是有害。(11)事实上，陆勇购买借记卡并使用的行为具有双重效果：一方面，这一行为客观上确实为白血病患者提供了帮助；另一方面，这一行为也促成了信用卡非法销售行为的完成，以及未经登记注册的境外药物在境内的非法流通，对信用卡管理秩序和进口药物的管理秩序均有侵害。

 

　　检察机关之所以善意滥用但书条款来为陆勇出罪，与司法实践中长期盛行的“但书是刑法中所有罪名的出罪根据”的思想认识有关。即认为《刑法》第13条前段是犯罪概念的立法定义，是入罪的法律标准，可以用来评判一切构成犯罪的行为；后段但书是例外规定，是出罪的法律标准，可以用来评判一切不构成犯罪的行为。因此，对于任何非罪行为，都可以根据但书予以出罪。然而，这种理解并不准确。事实上，《刑法》第13条前段和但书之间并非是一种非此即彼的相反关系，而是一种非此或彼的例外关系。换言之，如果某一行为被认定为不是犯罪，其原因并非必然是基于但书规定，也可能是基于法律的其他规定。对此，陈兴良教授指出：“根据刑法关于犯罪概念及但书的规定，我国刑法中的非罪存在以下两种情形。一是纯正的非罪，即没有实施刑法所规定的构成要件的行为，也就是法无明文规定的行为，这种情形称为‘不是犯罪’，即行为性质与犯罪不相符合。二是不纯正的非罪，即已经实施了刑法所规定的构成要件的行为，只不过情节显著轻微危害不大从而不以犯罪论处，这种情形称为‘不认为是犯罪’，即行为性质虽与犯罪相符合，但没有达到犯罪成立所要求的危害程度。在这个意义上，应该把但书规定的‘不认为是犯罪’理解为‘不以犯罪论处’。”(12)无论是纯正的非罪还是不纯正的非罪，之所以被认定为无罪，均是因为行为不符合犯罪的全部成立条件。就此而言，将犯罪构成作为行为能否出罪的具体评判标准，将但书规定理解为仅具有提示性意义的出罪条款，也许更加符合立法理性与司法逻辑。正如张明楷教授所言：“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然构成犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据《刑法》第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了《刑法》第3条的规定。”(13)

 

　　即使认为在我国的司法语境下，直接援引但书规定作为司法个案出罪的根据具有现实合理性，也应对这种做法予以必要的限制。第一，并非所有的非罪行为均可以但书规定出罪，而仅限于《刑法》分则中具有明确的罪量区分标准的罪名(如以财物数额作为衡量罪量大小的主要标准的盗窃罪)；第二，对于《刑法》分则中具有明确的罪量区分标准的罪名，也只有同时在行政法规中具有类似规定时，才可以将其出罪(如抢劫罪虽然也可以财物数额作为区分罪量大小的主要标准，但《治安管理处罚法》并未有抢劫行为的处罚规定，因而不能直接援引但书规定出罪)，否则，会造成严重的处罚漏洞。本案中，对陆勇网购信用卡的行为，《刑法》第177条之一有明文规定，但《银行卡业务管理办法》等行政法规却没有相关规定，因而不能直接援引但书规定予以出罪。(14)

二、陆勇向印度赛诺公司代购仿制药行为的定性

 

　　陆勇涉嫌犯罪的事实之二是：“2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商谈，由陆勇在中国国内设立银行账户，接收患者的购药款，并定期将购药款转账到印度赛诺公司指定的户名为张金霞的中国国内银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量、告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者。印度赛诺公司承诺对提供账号的病友将免费供应药品。”(15)

 

　　对于该行为，公安机关认为构成销售假药罪，检察机关认为不构成犯罪。《不起诉决定书》指出：“陆勇的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第141条的规定，不构成销售假药罪。”(16)

 

　　笔者认为，检察机关的定性值得商榷，陆勇向印度赛诺公司代购仿制药应属于销售假药的行为。

 

　　(一)陆勇代购仿制药的行为符合销售假药罪的构成要件

 

　　为了论证陆勇代购仿制药的行为不构成销售假药罪，《释法说理书》用了相当长的篇幅作了极其详细的阐释。归纳起来，主要有以下两点理由。第一，陆勇的行为不是销售行为。一方面，陆勇与白血病患者是印度赛诺公司抗癌药品的买方。他为病友购买药品提供的帮助是无偿的，既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用；所帮助的买药者全部是白血病患者，其中没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。另一方面，陆勇提供账号的行为不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。陆勇设置3个账号是为病友提供购药服务的，是作为白血病患者的求药群体购买药品行为整体中的组成行为。第二，陆勇的行为没有侵犯他人的生命权、健康权。本案中的假药是因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，根据本案证据，得到陆勇帮助的白血病患者在购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有患者出具证言，感谢陆勇帮助其延续了生命。(17)

 

　　然而，《释法说理书》虽然摆事实、讲证据，洋洋洒洒，不遗余力，但却脱逸了法条规范的限制，存在严重的逻辑缺陷。笔者认为，根据《不起诉决定书》认定的事实，陆勇而印度赛诺公司代购仿制药的行为已经符合销售假药罪的构成要件。首先，陆勇的行为是一种为买卖双方充当媒介的行为，可以认定为销售行为。综观本案的事实，有些与案件定性有关，有些与案件定性无关，需要分别考察。陆勇建立 QQ群、相互交流病情、传递求医问药信息等，并非基于购买药品的目的，不涉及药品买卖交易，与案件定性无关，因而无需讨论其法律性质。陆勇向病友介绍和推荐药品、组织病友与药商集体协商、帮助病友翻译药品说明书等，是药品买卖交易的预备行为。陆勇应印度赛诺公司要求提供账号收集病友的购药款，并按其要求转款至指定账户，是药品买卖交易中的付款行为，需要认真研究其法律性质。病友和印度赛诺公司之间存在信息交流障碍，两者之间很难直接进行药品买卖交易，通过陆勇的介绍、收款、转款等行为，双方之间的药品买卖交易才得以完成。因此，陆勇的行为是在双方之间进行沟通、撮合的媒介行为。这种媒介行为具有功能上的双重性：从购买方而言，它对购买行为的完成具有促进作用，可以认定为购买方的帮助行为；从销售方而言，它对销售行为的完成具有促进作用，可以认定为销售行为。从刑法的规定来看，对于在对向双方之间的这种媒介行为的处理，主要有以下三种方式。一是规定为独立的犯罪，如对于在卖淫和嫖娼之间的媒介行为，《刑法》第359条规定了引诱、容留、介绍他人卖淫罪；对于在行贿和受贿之间的媒介行为，《刑法》第392条规定了介绍贿赂罪。二是按对向犯的一方论处，如对于在增值税专用发票的虚开方和受票方之间的媒介行为，《刑法》第205条规定以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪论处。三是刑法不作明确规定，而由司法解释具体规定。如2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；(二)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；(三)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；(四)提供广告等宣传的。”又如2014年《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第22条规定：“明知他人系拐卖儿童的‘人贩子’，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖儿童罪的共犯论处。”对于药品买卖交易中的媒介行为的定性处理，即属于上述第三种方式。2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；(三)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；(四)提供广告宣传等帮助行为的。”本案中，陆勇向病友推荐介绍药品的行为，以及提供银行账号用于收款、转账，已经触犯该条第1项和第4项的规定。诚然，陆勇的行为符合病友的意志和利益，但不能以此否定其行为客观上也符合印度赛诺公司的意志和利益。事实上，任何对向犯的媒介、帮助行为，都可能同时符合行为双方的意志和利益。对其如何定性，判断的标准应当是法律和司法解释的规定。

 

　　其次，陆勇帮助印度赛诺公司销售的仿制药，属于假药。销售假药罪的行为对象是假药。根据《刑法》第141条第2款的规定，所谓假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第48条第2款、第3款的规定，假药包括以下两种情形：(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药论处的药品包括以下六种情形：(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(3)变质的；(4)被污染的；(5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。另外，根据《药品管理法》第39条的规定，药品进口须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品，按照国家有关规定办理进口手续。目前，我国药品监督管理部门仅批准瑞士诺华公司生产的“格列卫”可以进口，用于治疗慢性髓性白血病和恶性胃肠道间质肿瘤等疾病。涉案的仿制“格列卫”，并没有一家进口药品企业向有关部门申请进口并获得批准，同时，病友也没有办理相关进口手续，而是径行向印度赛诺公司购买。根据上述法律规定，这些仿制药无疑属于假药，即《释法说理书》所说的“法律拟制型假药”。这种没有批文的“假药”，对于患者来说，却是千真万确的“真药”、“救命药”。诚然，这是一个令人难以接受的悖论，但却是法律解释的当然结论。(18)

 

　　再次，病友服用仿制药的后果和陆勇没有牟利不是销售假药罪的消极构成要件。《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪是抽象危险犯，而非结果犯。本罪的保护法益是复合法益，既包括药品市场管理秩序，也包括公民的生命权、健康权。从立法沿革及修正来看，本罪是抽象的危险犯，即只要行为人实施了生产、销售假药的行为，即认为药品市场管理秩序和公民的生命权、健康权已经处于被侵犯的危险状态之中。对于这种危险状态，司法者并不需要进行个案的、具体的判断，更不需要以公民的生命权、健康权已经遭受现实侵害的结果作为犯罪的构成要件。《释法说理书》以本案没有出现伤亡的结果来否定陆勇的代购行为构成销售假药罪，这是将本罪当成了结果犯，明显违反了《刑法》第141条的规定。另外，本罪并非目的犯，并不需要考察其是否实际牟利或者具有牟利的目的。“本罪不要求以获取非法利润为目的，即使低于成本价出售假药，也不影响本罪的成立。”(19)《释法说理书》以陆勇本人在整个销售假药过程中没有牟利为由而否定其行为的构成要件相当性，是对本罪构成要件的误读，不当地增设了本罪的消极构成要件，这并不符合法条的本义。换言之，牟利仅是本罪的量刑情节，而非本罪的定罪情节。如果陆勇将仿制药加价后再转售给病友，则其行为应当属于直接销售假药，而非帮助销售假药。对此，定性虽然不变，但刑责应当更重。事实上，陆勇在整个销售过程中也并非没有任何受益。鉴于陆勇提供借记卡以及收款、转账等帮助行为，印度赛诺公司为其长期提供免费药品。虽然这是印度方面从其利润中拿出一部分馈赠陆勇的结果，但追根溯源，这一利益还是来自于病友的购药款。因此，陆勇只是没有牟利的强烈动机而已，但客观上已经牟利，《释法说理书》认为其没有牟利的观点缺乏事实根据。

 

　　最后，陆勇向印度赛诺公司代购仿制药的行为，也不能以但书为由出罪。据陆勇的代理律师介绍，“检察院撤回起诉的理由是法律和司法解释发生变化。”(20)该“司法解释”是指《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。其第11条第2款规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定给予销售者可能的出罪机会，具有一定的合理性。然而，本案却难以适用这一条款。虽然印度赛诺公司销售的仿制药客观上没有造成病友伤害后果或者延误诊治，反而很有疗效，大大缓解了病友的病情，但是从所销售的药品数量来看，却很难说是“少量”。据沅江市公安局的移送起诉意见书，自2013年以来，陆勇帮助销售的药物金额达300余万元，这根本不可能是“少量”了，因而不能适用上述条款出罪。

　(二)陆勇代购仿制药的行为可能触犯的其他罪名

 

　　1.关于是否构成假冒专利罪的疑问

 

　　《刑法》第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，构成假冒专利罪。本案中，印度赛诺公司未经瑞士诺华公司许可，生产、销售其尚在专利有效期限内的“格列卫”，是否构成假冒专利罪呢?这要从仿制药的规定说起。

 

　　仿制药，是指与原研药具有相同的活性成分、剂型、给药途径和治疗作用的替代药品。仿制药的概念始于美国。1984年美国国会通过了《药品价格竞争与专利期补偿法》(又称Hatch-Waxman法案)，既促使仿制药的尽快上市，又鼓励原研药的研究开发。(21)根据该法，对于仿制药，不需要重复进行创新药批准之前的临床试验，而只需证明具有原研药的生物等效性即可获得批准。但是，仿制药的生产、销售，必须在原研药的专利保护期届满之后。只有在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共健康的目的，才可以对取得专利权的药品给予实施强制许可。这也是目前绝大多数国家的通行做法。例外的是印度，其对药品专利一直没有给予专利保护。2005年1月印度颁布《专利法》，首次允许对药品授予专利权，但仅限于1995年以后发明的新药或经改进后能大幅度提高疗效的药物，而不支持原有药物混合或衍生药物专利。2006年，印度诺华公司以药品专利保护不力为由将印度政府告上法庭，败诉后又上诉至印度最高法院。2013年1月印度最高法院裁定，新版“格列卫”与原版“格列卫”差距不大，不算创新，故维持原判。(22)本案中，涉案药物即为印度赛诺公司生产的仿制“格列卫”。可见，在印度，生产、销售仿制药原则上并不违法，自然不存在涉嫌犯罪的问题。

 

　　然而，根据我国法律的有关规定，除非是取得强制实施许可，否则，未经专利权人许可，实施其专利的，即属于专利侵权行为；情节严重的，构成假冒专利罪。不过，专利侵权行为和假冒专利罪的范围并不一致，前者要远远大于后者。根据我国《专利法》第60条的规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”，可以认定为专利侵权行为。而根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，实施下列行为之一的，属于“假冒他人专利”的行为：(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。该条解释将假冒专利罪的行为类型严格限定于“非法使用他人专利号或有关文书”的范畴之内。在本案中，印度赛诺公司仿制药的生产行为虽然发生在印度，但销售行为发生在我国，因而我国司法机关在管辖权方面没有疑问。但是，因为印度赛诺公司并未在生产、销售活动中标注、使用、伪造、变造瑞士诺华公司的专利号、专利证书、专利文件或者专利申请文件，因而难以认定其实施了上述解释所规定的任何一种“假冒他人专利”的行为。既然印度赛诺公司生产、销售仿制药的行为不构成假冒专利罪，帮助其销售药品的陆勇自然也不构成假冒专利罪。

 

　　2.关于是否构成走私犯罪的疑问

 

　　《刑法》第153条规定，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，构成走私普通货物、物品罪。根据《药品管理法》的相关规定，药品属于限制流通物，虽然原则上可以进口，但应当按照国家规定办理相应的批准手续。而根据《海关进出口税则》，对药品分别实施最惠国税率、普通税率或暂定税率。因此，走私药品，偷逃关税数额较大的，则可能触犯走私普通货物、物品罪。但是，这里的“药品”，应当是没有违反《药品管理法》的禁止性规定、履行批准手续后可以进口的药品。本案中，印度赛诺公司生产、销售的仿制药，虽然不属于《药品管理法》第38条规定的“禁止进口疗效不确、不良反应大或者其他原因危害人体健康的药品”，但却因涉嫌侵犯瑞士诺华公司的专利权而不可能被批准进口，故并不属于普通货物、物品。所以，进口这种仿制药的行为，不会触犯走私普通货物、物品罪。

 

　　尽管涉嫌侵权的仿制药不能被归类为普通货物、物品，但其可以被归类为国家禁止进出口的货物、物品。《刑法》第151条第3款规定，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。本案中，印度赛诺公司生产、销售的仿制药，属于侵权产品，且又未经我国药品监管部门批准而私自进口，属于假药，故应认定为国家禁止进出口的货物、物品。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款第6项的规定，“走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品20吨以上不满100吨，或者数额在20万元以上不满100万元的”，应以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚；根据同条第2款第1项的规定，“走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的”，属于情节严重，适用本罪的加重法定刑。本案中，陆勇帮助印度赛诺公司销售的仿制药金额达到300余万元，应当认定为走私国家禁止进出口的货物、物品，且情节严重。

三、本案可能的出罪路径

 

　　综上所述，陆勇的行为已经涉嫌触犯妨害信用卡管理罪、销售假药罪和走私国家禁止进出口的货物、物品罪。其中，妨害信用卡管理罪与销售假药罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪之间存在手段行为和目的行为的牵连关系，应从一重处断，即以销售假药罪或走私国家禁止进出口的货物、物品罪论处；而销售假药罪和走私国家禁止进出口的货物、物品罪之间属于想象竞合关系，应择一重罪处断，即以销售假药罪论处。不过，陆勇的行为虽然符合上述三个犯罪的构成要件，但这是他在面临“守法”和“保命”的冲突时不得已作出的一种选择，属于紧急避险，因而不具有刑事违法性，可以出罪。

 

　　(一)紧急避险出罪的根据是结果有价值

 

　　紧急避险，是指为了避免现实危险，不得已损害一个法益以保护另一个法益的行为。关于紧急避险的法律性质，德日刑法理论界有阻却违法说、阻却责任说和二分说的分野。(23)本文赞同阻却违法说。既然现行刑法承认特殊情形下牺牲他人法益的正当性，自应阻却违法。

 

　　《刑法》第21条规定，为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险之所以成为出罪事由，根本在于避险行为的结果有价值，即所保护的法益的价值大于所损害的法益的价值。这种结果有价值，不应是站在避险行为人的角度来衡量，而应是基于社会的视角来评判。如果所保护的法益的价值小于所损害的法益的价值，这从避险行为人的角度来看也许是有益的，但站在社会的立场来看，其结果必定是负价值，是无益的。即使在所保护的法益的价值和所损害的法益的价值相等的情形下，避险行为的结果也是负价值，因为避险行为本身也是有成本的。这也是绝大多数国家的立法禁止以牺牲他人生命来保护本人生命的原因。例如，在“木犀草号案”中，船长和大副就因谋杀同船船员而被判处死刑。由5名法官组成的法庭判决认为，一个人不能以吃自己的同船船员为目的而杀死他们——无论这个人是多么的饥饿。(24)衡量法益的价值大小是一个实践难题。对此，只能根据社会通念进行客观的、合理的判断。原则上，生命法益最高，身体法益次之，自由法益再次之，然后是财产法益，最后是社会法益、国家法益。但是，法益位阶关系并非法益衡量的唯一标准，还应考虑法益损害的程度、法益受损的时间、当事人的忍受义务等。

 

　　本案中，陆勇在印度赛诺公司和病友之间的媒介、撮合行为，虽然根据司法解释，应当归属为销售行为，但这并不能否定其客观上具有促成购买行为的性质以及主观上方便病友购药、延续其生命的事实。换言之，陆勇帮助印度公司销售仿制药的行为，虽然不能完全排除获取免费药品的因素，但更多的应是基于同情病友、延续病友生命的动机。更确切地说，陆勇在实施帮助药品买卖行为时，面临着“守法”和“保命”的两难选择：如果选择守法，不帮助买卖双方交易，则病友难以购买到廉价的保命药，必将面临着死亡的风险；如果选择保命，帮助买卖双方交易，则国家的药品管理秩序、海关管理秩序等法规范秩序又必定会遭到破坏。然而，病友的生命权益是具体法益、最高法益，国家的法规范秩序是抽象法益、次高法益，陆勇为了保护病友的生命权益而放弃守法、牺牲法规范的抽象秩序，其行为结果仍是有价值的。

 

　　(二)紧急避险出罪的关键是避险方法的唯一性

 

　　紧急避险是两个法益的冲突，是“正对正”的较量。因此，紧急避险在法律上有严格的限制条件，即只有“迫不得已”，舍此(避险行为)别无他法可以排除现实危险时，才可以实施。

 

　　通常认为，疾病是危险的来源之一，可以对其实施紧急避险。实务中亦出现为了送小孩上医院而超速驾驶被判过剩避险的案例。(25)然而，对于违规帮助购买境外抗癌药的行为，如本案中陆勇的行为，能否成立紧急避险，理论界却鲜有论及。笔者原则上持肯定观点。一方面，患有白血病等癌症，就处于一种死期可估的现实危险之中。据统计，我国白血病发病率为5.17/10万，死亡率为3.94/10万。(26)如果没有持续有效的药物治疗或化学治疗，白血病患者的平均生存时间只有3～6个月。普通疾病尚且被视为现实危险，则死亡风险系数极高的白血病更应被认为是一种现实危险。另一方面，我国的医保体制不健全、进口药价严重虚高，造成私自购买境外高仿药成为众多白血病等癌症患者的不二选择。目前，我国的医保政策无论在保障的广度还是力度方面，都难以满足绝症患者的需要。特别是一些低保户、无业者，更是重病患者的高发群体，更易陷入因病致贫的困境。同时，我国进口药层层加价的现象非常严重。2012年进行的一项调查显示，31种在中国市场销售的进口药物平均价格是英国的2倍。而2013年的一则报道称，同样规格治疗乳腺癌的“赫赛汀”，在中国内地卖24500元，而在中国香港的药房最低报价仅为约14800元。除此之外，中国内地药品的增值税率为17％，远高于欧洲各国的平均值8.8％，而美国、澳大利亚等国家的增值税均为0％。(27)在这种高价的压力下，只要有渠道，几乎所有的经济窘迫的绝症患者都会选择购买境外廉价的仿制药，否则，只有放弃治疗、在家等死。本案中的诸多白血病患者，如果不通过陆勇的帮助购买境外仿制药，可能早已支撑不住。面对危境，寻求政府救助、不破坏法规范秩序应当是首选。然而，当公力救济因种种原因难以到位时，则应当为自救行为留出一块自主空间。

 

　　四、结语

 

　　在影片《达拉斯买家俱乐部》中，法官对FDA说的一段话发人深省：“你们直接干扰连病人自己都认为无害的药物流通，法庭深感困扰；药管局的成立是为了保护人民，而不是阻止他们获得救助。”“我们有的法律制定得不合情理，如果一个人已被确认病入膏肓，他应有权使用他本人认为会有帮助的方法。”在陆勇案中，数百位病友联合签署的呼吁书中的一段话同样令人深思：“我们想问一问，法律到底是不是为人民服务来保护弱者的生存权的呢?为此我们呼吁相关司法部门为了我们白血病人能多活几天，不要惩罚我们这种自救的行为并请给予陆勇免于刑事处罚。”(28)

 

　　上述两起个案均反映了严格的药品监管制度与绝症患者自救权的冲突困境。无论在美国还是在中国，境外药物的进口均受严格监管，未经批准进口、邮寄、销售、购买、转售境外药物均可能嫌犯违法犯罪。不同的是，前者的症结仅在于过于严格的药品监管制度；后者的症结除此之外，还包括处于生死边缘的绝症患者之窘迫的经济状况。因此，在前者，虽然对主人公饱含同情，法官还是驳回了其控告FDA的诉讼请求，但FDA在判决之后却允许主人公为个人自用购买国外药物，从而使困境得到妥当解决；在后者，检察机关以不起诉决定解除了陆勇个人的刑事风险，但却未能给今后类似困境的解决提供任何启示和方案。也许在这个问题上，刑法的功能是有限的，最好的制度方案应当在刑法之外。

注释：

 

　　①参见《湖南检方决定不起诉“抗癌药代购第一人”陆勇》，《新京报》2015年2月27日第A13版。

 

　　②杨鹏：《不诉“抗癌药代购第一人”并非法外开恩》，《华商报》2015年2月28日第A4版。

 

　　③参见然玉：《“代购抗癌药获释”应成有价值的判例》，《扬子晚报》2015年2月2日第A9版。

 

　　④《湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书(沅检公刑不诉[2015]1号)》。

 

　　⑤同上注。

 

　　⑥参见廖梅：《试论信用卡犯罪法律解释中的两个问题》，《法学评论》2014年第2期。

 

　　⑦刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》第5卷，人民法院出版社2010年版，第430页。

 

　　⑧《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》，

 

　　⑨例如，被告人游某冒用张某的身份证，分别在中国工商银行嘉兴南湖支行、中国邮政储蓄银行南湖支行办理并骗领信用卡各1张。法院认为.被告人的行为构成妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1万元。参见“游某妨害信用卡案”，浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2014)嘉南刑初字第934号刑事判决书。

 

　　⑩例如，被告人李某辍学来南方某城市打工，因为未满十八周岁未办理身份证。由于某甲打工所在工厂要求职工必须办理银行卡用于发放工资，某甲遂通过路边广告找到一个假证制造者，虚构了户籍、住址等信息，办理了一张假身份证，然后用该假证到银行申领借记卡。在中领借记卡的过程中，银行工作人员在验证时发现某甲的身份证为假证，报警将其抓获。法院认为，李某的行为已构成伪造居民身份证罪、妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。本案例源自前注⑥，廖梅文。

 

　　(11)例如，被告人谢某通过互联网购买并非法持有以龙某、胡某等人名义办理的中国银行借记卡、中国建设银行储蓄卡等银行卡合计9张。法院认为，被告人的行为已构成妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币2万元。参见“谢某妨害信用卡管理案”，江苏省泰兴市人民法院(2014)泰刑初字第0265号刑事判决书。

 

　　(12)陈兴良：《但书规定的法理考察》，《法学家》2014年第4期。

 

　　(13)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第93页。

 

　　(14)根据《银行卡业务管理办法》第61条的规定，任何单位和个人有下列情形之一的，根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理：(1)骗领、冒用信用卡的；(2)伪造、变造银行卡的；(3)恶意透支的；(4)利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。然而，购买借记卡的行为并不能归属于上述任何一种行为，而且购买之后的使用行为虽然可以归属于上述第一种情形，但该条明确规定对此应以犯罪论处，排除了以行政违法处理的可能性。

 

　　(15)同前注④。

 

　　(16)同前注④。

 

　　(17)同前注⑧。

 

　　(18)例如参见“赵某、马某销售假药案”，南京市溧水区人民法院(2014)溧刑初字第311号刑事判决书。

 

　　(19)同前注(13)，张明楷书，第650页。