一、 对走私、贩卖、运输、制造毒品罪中实施两种以上行为的毒品数量的认定。

 

本罪是选择性罪名，即以行为人实施的行为确定罪名，实施两种以上（包含两种）行为的，将行为并列为一个罪名，不实行并罚。但是，实施两种以上行为的，如何计算毒品数量却需要注意。具体又分两种情况：

1、两种以上的行为是针对同一宗毒品的，例如，行为人走私入境200克海洛因，又在国内贩卖了这200克海洛因，走私、贩卖毒品数量就应认定为200克海洛因，而不应重复计算。

2、两种以上行为针对的不是同一宗毒品，数量就应累计计算。例如，行为人从甲地携带20克海洛因到乙地，数日后，在乙地又贩卖了500克鸦片，行为人贩卖、运输毒品的数量就应是500克鸦片加上20克海洛因。

审判实践中，在处以刑罚时可折算成一种毒品。 关于具体的折算标准，又存在如下四种主张：一是折合成准鸦片或准海洛因量；二是以应累计计算数量的毒品中数量最大的种类为折算标准；三是认为应当以应累计计算的毒品中质量最高的种类为折算标准； 四是认为原则上应以《刑法》第347条规定的有明确的量刑数量等级的毒品，即鸦片、海洛因、甲基笨丙胺为标准进行折算，如果应当累计计算的毒品中有折算量最大的情况存在且该毒品又属于司法解释中列举的笨丙胺、大麻、可卡因、吗啡等毒品的，也可以该种毒品为最后的计量标准。 笔者赞同第四种观点，因为使用这样的折算方法，更加客观、全面，也符合立法的规定。

 

二、 新型毒品数量的认定问题 

 

　　这里讨论的新型毒品不是严格意义上的法律概念，其是指司法实践中人们对近年来在娱乐场所滥用的，含有甲基笨丙胺、苯丙胺类兴奋剂（如摇头丸）、氯胺酮（“K粉”）等毒品的俗称。 现行立法与司法解释当中没有明确规定此类毒品的具体量刑标准。我国《刑法》第347条只对鸦片、海洛因、甲基苯丙胺规定了判处刑罚的量刑标准。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对国内常见的、比较突出的八种毒品数量标准作了规定。分别是笨丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡、盐酸二氢埃托啡、度冷丁、罂粟壳、咖啡因、可卡因、大麻。其实列入《精神药品目录》和《麻醉药品目录》中的国家管制的精神、麻醉药品共有237种，因为有些精神药品和麻醉药品在我国没有被发现滥用的情况，立法是不可能将所有所有毒品的数量标准都作出规定的。随着毒品犯罪的不断发展，新型毒品犯罪不断出现，而现行立法对这类毒品的处理标准没有作出明确规定，故对于这些新型毒品的数量究竟如何计算成为一个难题。例如某法院审理的一宗贩卖毒品案，被告人贩卖摇头丸114粒，净重38.9克，K粉152.2克。经毒品鉴定：摇头丸中含甲基苯丙胺和氯胺酮；K粉中含氯胺酮和非那西丁。法院以摇头丸中含有甲基苯丙胺，按照《刑法》第347条第三款的“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克”处刑，对贩卖K粉的行为则因无具体量刑标准，仅作为量刑情节处理，判处被告人有期徒刑十一年。由于对贩卖摇头丸、K粉案件的量刑标准无明确规定，上述案件中法院没有将贩卖K粉的克数计入量刑数额，在当前情况下，是不得已为之，但事实上是从轻处理，一定程度上放纵了犯罪。对于这一问题的解决，主流的观点是认为应当将这些毒品的数量按照一定的标准折算为现行有明确标准的毒品的数量，然后再确定法定刑。如有观点认为：应采取将法律和司法解释中尚无明文确定定罪量刑标准的毒品折算以海洛因或吗啡为单位的相当值，然后根据相当值，综合考虑其他情节定罪量刑以走私、贩卖、运输、制造、非法持有海洛因构成犯罪的定罪量刑标准确定适用的刑罚。 有观点认为：确定新型毒品的数量，首先应由司法机关委托相关专业部门确定新型毒品的毒效，有毒成分的大小和多少以及吸毒者对其的依赖程度；其次参照美国刑事判决委员会制定的标准进行换算，如1克可待因=80克大麻=0.08克海洛因；最后根据新型毒品换成常见毒品的数量确定其相应的法定刑。 等等。上述观点都为如何计算新型毒品数量提供了很好的思路，希望立法机关或最高人民法院在充分论证的基础上能尽快出台有关新型毒品的数量计算标准及量刑标准，真正作到罪责刑相统一，以更有效地遏制新型毒品的泛滥。 

 

　　三、“数量引诱”案件中毒品数量的认定问题 

 

　　 所谓“数量引诱”属于使用特情侦查手段破获贩毒案件的情形之一，一般指行为人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展，而是出于某种目的，人为地加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。司法实践中，有的观点认为，应以行为人意图贩卖的数量来认定，因为行为人原本只有实施数量较少的毒品犯罪意图，查获的数量已明显超出行为人的意志范围。有观点认为应当按照实际查获的数量认定，但应当从轻处罚。笔者同意第二种观点，因为数量引诱案件中的行为人在受到特情人员的引诱之前已经具有贩卖毒品的主观故意，这种故意应当理解为一种概括的故意，无论最终交易的数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。特情人员的引诱行为没有使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来而已，这种侦查行为具有合法性。在此类案件中毒品数量应根据查获的涉案毒品数量认定，不能因为有数量引诱因素的介入而打折扣。但考虑到毒品数量的增加毕竟受到特情人员引诱的影响，故量刑时应当予以从轻处罚。尤其当数量引诱的因素介入使毒品数量达到判处死刑的标准时，一般不应判处死刑立即执行。 

 

　　四、毒品的纯度与毒品数量认定之间的关系问题 

 

　　现行刑法第357条第二款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算。”该条规定与最高人民法院于1994年12月20日通过的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中的规定并不一致。上述司法解释第19条规定，“对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”虽然该《解释》在一定程度上区分了毒品本身的社会危害性，对限制毒品案件死刑的适用也发挥过重要的作用，但由于毒品含量鉴定需要规定一个相对纯度标准值。所谓相对纯度标准值是指某一毒品的生物碱达到多大比例，就不需要折算，达不到这一比例，还需按规定折算。 由于毒品种类繁多，单就每一种毒品的相对纯度标准值的确定又是一个庞大、复杂的过程，实践中各地的技术、设备、人员等因素又影响到鉴定的准确性，《刑法》并没有明确对毒品要作定量鉴定。更主要的是原因是坚持对毒品作定量分析的观点，过于强调毒品的物理作用和危害，而忽视毒品犯罪的整体危害和犯罪分子个人的主观恶性及人身危险性。 《刑法》作出这样规定，固然体现了从严从重的精神，操作起来也简便易行，但这样规定始终无法解决司法实践当中的罚不当罪的问题。即如果把不同含量的毒品犯罪的毒品总量都作为量刑的数量依据，就会造成危害性不同的罪犯而量刑相同或者危害性大者轻判，危害性小者重判的不公正后果。如被告人某甲因贩卖的毒品数量达不到判处死刑的数量标准而没被判处死刑，被告人某乙在与某甲同样数量的毒品中加入了一定的水或其它杂质，致使所谓的毒品数量达到了判处死刑的标准因而被判处了死刑，这显然不合理。尤其是对于实践中存在的大量新型毒品案件，如含有毒品成分（如甲基笨丙胺）的摇头丸，往往是将毒品原料掺假、压碎以后，再加入其他杂质加工而成，如果不考虑含量问题，就以实际查实的摇头丸的数量作为毒品的数量予以量刑，明显是不公平的。针对这一问题，虽然《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认为，“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其它物品中，不应将其它物品计入毒品的数量。”但在立法上始终没有对毒品含量鉴定问题予以明确。笔者认为，随着限制死刑的适用正成为司法的主流，为了更能体现刑法罪责刑相一致的原则，一方面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等司法部门应该会同有关权威机构，参照西方发达国家的标准，尽快制定我国的毒品相对纯度标准以及毒品之间的折算标准。另一方面，将来在立法中应当明确规定，以下两种情况下应当对毒品进行纯度鉴定：一是对于查获的毒品有证据证明可能大量掺假，且可能判处死刑立即执行的案件，必须对毒品进行纯度鉴定。如果确实大量掺假，则不适用死刑立即执行。二是对于成份极其复杂的新型“摇头丸”类毒品，由于其含有不同类型的苯丙胺（如甲基苯丙胺与苯丙胺类）或其他毒品，而法律对不同种毒品规定了不同的量刑标准，因此对查获含有多种成份的“摇头丸”类毒品，也应迸行含量鉴定，以准确量刑。