联合国反腐败公约对我国刑事立法政策的影响

 

 

 

刑事政策根据制定的主体不同，可以分为刑事立法政策、刑事司法政策和罪犯处遇政策。刑事立法政策中的重要部分是所谓的定罪政策。在现有打击腐败的国际性法律文件中，最为重要的莫过于2003年10月31日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。我国政府对其给予高度重视，并于2005年10月27日的十届全国人大常委会第十八次会议审议批准了《公约》。但是，它对我国的刑事立法政策有什么影响和借鉴有必要认真探讨，以期为我国刑事立法政策的制定提供更合理的依据。

    一、应增设相关罪名

    《公约》第3章是有关定罪和执法的规定，其中第16条规定了两个具体犯罪行为：外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。该条文为：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。二、各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪被规定于《公约》第16条第1款中，外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪被规定于《公约》第16条第2款中。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中，具体行贿行为必须发生在商业领域，因为《公约》明确规定了“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的条件限制，但是外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪却不需要发生在商业领域中。

 

    我国刑法修正案（八）第29条增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，其罪状描述几乎与《公约》的规定一致。但是，将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪规定于刑法之中会涉及到他国的司法权，基于避免司法管辖的冲突以及出于其他原因的考虑，我国刑法并未增设该罪名，而该立法的缺失会导致实践中随之而来的种种问题。

    一是随着经济全球化的日益加速，必然有许多外国公职人员与国际公共组织官员到我国境内从事有关商业洽谈、政府合作、经济开发等活动，不将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪规定成罪，势必导致我国司法机关对外国公职人员与国际公共组织官员无法行使刑事管辖权，这不仅不利于对腐败行为的全面规制，也不利于司法实践中对相关腐败行为的侦查取证。因为行贿罪与受贿罪属于对向犯，对受贿行为的确证，是证明存在行贿行为的重要证据。

 

    二是在我国，实际上并不存在增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的相关疑虑。有学者认为：“将外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为规定为犯罪，势必引起诸多法律和政治问题，因此《公约》也未提出增设该罪的强制性要求。《公约》第16条第1款规定各缔约国应采取必要的立法和其他措施，将对外国公职人员或国际公共组织官员行贿规定为犯罪，这属于绝对的强制性条款；而第2款规定各缔约国均应考虑采取必要的立法和其他措施，属于弹性条款，各缔约国可依照本国实际，决定是否增设该罪。”从法律上来看，虽然将外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪，意味着我国可以对该行为进行属地管辖并且予以刑事处罚，但也绝不意味着必须对其施以一定的刑罚。因为按照刑法第11条，对于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，应通过外交途径解决，并且，我们完全可以将该罪的法定刑设置较低，继而根据案情按照刑法第37条的规定对外国公职人员、国际公共组织官员免予刑事处罚。总之，设立该罪的利大于弊。

 

    二、应修改有关罪名犯罪构成要件

    与《公约》相比较，我国所规定的受贿罪及行贿罪的相关犯罪构成要件明显较窄。《公约》第15条是有关贿赂本国公职人员的规定，即：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接间接索取或者收受不正当好处，以作为其执行公务时作为或者不作为的条件。”

 

    《公约》所规定的受贿罪、行贿罪中三个最大的突破在于：

    第一，将受贿、行贿的对象扩展至不正当好处，也就是贿赂的对象包括财物、物质性利益以及非物质性利益。《公约》所采取的这一立场有助于解决实践中的疑难问题，如对提供性贿赂、免除债务、免费提供医疗、送子女出国留学等等不正当好处的认定问题。

 

    第二，《公约》规定行贿的方式是许诺给予、实际给予或者提议给予，也就是说将行贿罪的预备行为与实行行为等同视之，许诺给予是指行贿人明确向受贿人承诺，只要公职人员在执行公务时按照行贿人的指示作为或者不作为，便会给予一定好处的行为。实际给予是指将不正当好处交付给受贿人的行为，应当注意的是，这里的实际给予不要求将不正当好处交付给受贿人本人，而可以是交付给与其亲友等有相关关系的人。提议给予是指行贿人通过暗示的方式表示只要公职人员在执行公务时作为或者不作为便给予一定好处的行为。

 

    第三，受贿罪与行贿罪的交易条件是公职人员的作为或者不作为。笔者认为，应当按照上述三点来修改我国行贿罪与受贿罪的相关要件。另外值得注意的是《公约》中有关公职人员的规定远远宽于我国刑法第93条的规定，我们也应当对刑法总则做出相应的修改。

 

    另外，《公约》第17条规定了“贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪”。根据《公约》的规定，挪用的对象包括“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”。但是，我国刑法规定的挪用对象仅限于公款以及特定的七种款物。相较于《公约》规定的范围小得多。笔者认为应当修改我国刑法，采纳《公约》的规定，增加贪污、挪用犯罪所侵犯财产的类别，以利于更加全面、彻底地规制挪用财产的犯罪。

 

    综上所述，要从根本上预防以及惩治腐败，莫过于建立起法律的长期运作机制。作为这套机制中的重要一环——刑事立法政策的制定，则有必要借鉴《公约》中的优秀立法成果，并以其为依照对我国的立法做出一系列的调整。一言以蔽之，这主要表现在我国的刑事政策应当将腐败犯罪圈扩大化、刑事政策指导理念国际化、政策执行可行化。有了刑事立法政策制定上的相应改进，我国的反腐配套法律制度才会更好地发挥出它应有的作用。