付立庆

 

【内容摘要】二人以上轮奸有人奸入有人未奸入的，对未奸入者如何认定其情节及犯罪形态，司法处理上并不一致，理论认识上也存在分歧。刑法对轮奸的加重处罚规定是“严打”的产物，其根据存在疑问。为了与过重的法定刑相适应，有必要严格限制轮奸的认定，这除了需要将轮奸规定理解为结果加重犯之外，还需要考察强奸的实行行为的内容和性质。强奸罪虽一般被理解为复行为犯，但手段行为仅是预备行为，只有奸淫行为才是其实行行为。同时，奸淫行为具有不可替代性，强奸罪属于亲手犯。轮奸这一加重法定刑的选择应该以发生遭受轮奸的法益侵害事实为前提，而各犯罪人的既未遂形态应个别判断。在轮奸认定上，要寻求刑法的基本立场、教义学逻辑和刑法的价值判断之间的融通。

 

 

 

 

 

 

一、问题提出与分歧所在

 

“二人以上轮奸的”是我国《刑法》第236条第3款第4项规定的强奸罪加重处罚情形之一。按照具体负责刑法立法的相关部门的解释，轮奸，“是指二个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或奸淫的行为。”这一定义界定了成立轮奸的如下要素：行为主体为两个以上的男子，行为对象为同一妇女或幼女，行为方式为暴力、胁迫或其他手段，行为时空为同一犯罪活动中。而且，在轮奸认定的如下两点上，理论和实务总体也取得了共识。第一，已达强奸罪刑事责任年龄者与未达该年龄者共同奸淫被害女性的，对达到刑事责任年龄者适用轮奸的法定刑。对此，实务上已经出现相应判决，理论上，立足于法益侵害的立场，通过肯定轮奸是不法层面的强奸罪共同正犯，而对实务立场予以认同的，也属于多数说。第二，成立轮奸虽要求两名以上男子除具有各自奸淫目的外还要具有共同强奸的故意，但又有必要承认片面轮奸。例如，在帮助他人强奸被害人时自己也产生强奸被害人的意思，并据此先帮助他人强奸后自己也实施强奸的，或者在帮助他人实施强奸行为且他人离开现场后，起意奸淫同一被害人的，他人固然不成立轮奸，但行为人则属于片面的轮奸，需要适用轮奸的法定刑。

 

有关轮奸认定的争议主要集中于，两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的场合，未得逞者是否成立强奸既遂，是否构成轮奸，是否属于轮奸既遂。对此，我国司法实务上的处理并不一致，而理论上的主张也存在分歧。第一种立场是，对各行为人以强奸罪既遂定罪，并按照轮奸情节予以处罚，这种全案轮奸既遂说，可称为全面肯定说。【案例1】唐胜海等强奸案、【案例2】许哲虎强奸案、【案例3】张甲、张乙强奸案等的判决均持此种立场。在理论界，不但有观点表达了全面肯定说的倾向，更有学者明确阐述了此说的具体理由：一方面，对轮奸提高法定刑是因为有二人以上轮流对被害人进行性侵害，“其重点是惩罚行为的轮流实施”，行为人是否达到既遂，是否满足其性欲，均不应对轮奸行为的认定产生影响；另一方面，对共同正犯的处罚必须坚持部分实行行为全部责任原则，共同正犯人之一的行为及其结果也是其他共犯人的行为和结果，由于行为人之间相互配合，其有必要对他人的轮奸行为及其所产生的后果负责。第二种立场是，对各行为人以强奸罪既遂定罪，但不适用轮奸情节，如【案例4】 林跃明强奸案。在多人参与轮奸预谋的场合，也有判决在表明认定既遂问题上“部分实行全部责任”立场的同时，又对轮奸情节的认定表示出了慎重态度。【案例5】张某等强奸案中，张某等四人具有实施轮奸的明确预谋与计划，且周某A、周某B已经完成性交行为（其中，与周某A发生性关系系被害人自愿）。裁判理由在根据部分实行全部责任肯定强奸既遂的前提下，在对张、刘两人是否适用轮奸情节的关键问题上认为，由于与周某A发生性关系系被害人自愿，在只有周某B一人完成奸淫行为的情况下，当场企图实施强奸而未得逞的张某某，以及当场根本没有采取任何强制力准备与被害人发生性行为的刘某某，虽都成立强奸罪的既遂，却不构成轮奸。这实际上是在坚持以部分实行全部责任原则认定既遂的同时，将轮奸理解为量刑规则，因此，只存在有无（二人以上）轮奸问题，而不存在轮奸的未遂。学术界也有论者表达了对未奸入者虽也应按照强奸既遂论处，但应该在处罚上“按照普通强奸罪量刑”的立场，暗含着未奸入者不适用轮奸情节的结论。第三种立场是，在坚持以部分实行全部责任认定强奸既遂的前提下，主张轮奸不是单纯的量刑规则而是加重犯罪构成因而存在未遂形态，从而对于未奸入者肯定轮奸未遂（只有一人奸淫得逞）乃至轮奸既遂（有两人以上奸淫得逞）的成立。第四种立场是，肯定强奸罪是亲手犯，犯罪形态应该个别判断，未奸入者成立强奸未遂，但应适用轮奸情节。此种立场无论是在1979年旧刑法时代，还是在现行刑法时代，都有法院判决采纳：前者如【案例6】姜涛参与轮奸妇女未遂案，后者如【案例7】玄某、刘某强奸案。后一案例的分析还特别指出，设若参与轮奸的四人“都因为意志以外的原因未能奸入，因为符合行为人有共同意思联络及二人以上实施奸淫行为的主、客观条件，轮奸也依然成立”，这实际上是明显将轮奸理解为情节加重犯而非结果加重犯了。在学术界，有论者在肯定轮奸是强奸罪的共同正犯、二男以上都必须具有奸淫目的的同时，又指出，“即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属轮奸，但对未得逞者以强奸未遂论处。”这也可认为是第四种立场的代表，但论者并未进一步论证未得逞者仅成立强奸未遂的理由，令人遗憾。第五种立场是，未奸入者成立强奸未遂，且不适用轮奸情节，这可称为全面否定说。如王作富教授主编的一本在实务界较有影响的著作《刑法分则实务研究》主张，“成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸。”该说实际上是在支持强奸罪是亲手犯观点的基础上，在相应场合否定强奸既遂和轮奸情节。不过，在一人未奸入而另两人奸入的场合，按照该说未奸入者虽也仅成立未遂，但却未言明能否适用轮奸情节，这也是该说的不足之处。

 

以上处理上的分歧，主要围绕强奸的既遂标准与轮奸的情节适用两个命题展开，根据对每一命题的不同理解，组合成了内容各异的主张。可以认为，轮奸认定上的实务混乱与学说分歧，浅层原因是对强奸的行为性质、既遂标准以及轮奸的属性等在教义学上存在不同理解，更深层次的原因则在于，对于轮奸的认定究竟该持慎重还是积极态度，未能形成共识。而决定该采用何种态度的，又和对轮奸加重处罚根据的理解有关。因此，有必要结合我国刑法对轮奸的法定刑配置探讨其加重处罚根据，进而结合罪刑均衡原则在刑法教义学上细致分析相关问题，从而研判理论上应该采取的立场。    

 

        

 

二、轮奸加重处罚的由来、根据与检讨

 

现行刑法将“二人以上轮奸”作为强奸罪的加重处罚情形，其由何而来、根据何在，值得探讨。对这一规定的动态梳理显示，其是特定历史时期“严打”思维的产物；对这一规定的静态剖析表明，其很难在行为刑法的框架之内，在法益侵害说的视角下获得完整说明。

 

（一）轮奸加重处罚规定是“严打”的产物

 

在新中国刑法典从孕育诞生到发展完善的漫长进程中，很多立法草案、1979年刑法以及之后修订草案的多个场合，都并未认为轮奸较之普通强奸场合明显更重。在不止一个立法草案中，乃至在1979年刑法典第139条之中，轮奸都只是强奸的从重而非加重处罚类型；而且，在一些立法草案之中，轮奸与奸淫幼女的区别不大，两者的刑罚配置也基本相当。

 

例如，1956年《中华人民共和国刑法草案》（草稿•第13次稿）规定的轮奸和强奸的法定刑之间存在交叉，为轮奸配置的法定最高刑仅为10年，且为轮奸配置的法定刑和为奸淫幼女配置的法定刑相同。轮奸（以及强奸或者奸淫幼女）致人重伤的处7年以上有期徒刑，致人死亡的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑，更是表明了对于轮奸适用重刑的慎重态度。1962年的《刑法草案》（初稿•第27次稿）之中，取消了轮奸的专条规定，只在强奸罪的条文中另规定“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”，意味着只有在轮奸“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”场合，才可能在“七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度之内从重处罚。在1963年的《刑法草案》（初稿•第30次稿）之中，维持了轮奸“从重处罚”的模式，只有轮奸“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”场合，才能判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。之后十数年间，刑法典制定处在停顿状态之中，直到1978年12月由联合修订组推出了《中华人民共和国刑法草案》（修订稿，即第34次稿）。其中除规定强奸罪的基本法定刑“三年以上七年以下有期徒刑”“情节严重的或者致人重伤、死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”之外，专门对轮奸规定，“二人以上轮流强奸妇女的，处七年以上有期徒刑”“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。之后，在1979年2月的《刑法草案》（修订二稿，即第35次稿）中，又将轮奸的处罚修改为“分别依照前两款的规定（即强奸罪的基本犯规定和加重犯规定）从重处罚”，再次回到将轮奸作为强奸的“从重”而非“加重”处罚类型。之后的多个稿本都维持了“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”的规定。直到1979年7月通过、1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第139条将轮奸的处罚固定了下来：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”

 

1979年之后刑法典的进一步修订完善过程中，关于轮奸的规定长时间维持了1979年《刑法》第139条“从重处罚”的规定。发生明显变化的是在1996年10月10日全国人大常委会法工委的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）之中。该稿第211条取消了“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”的规定，而是在强奸罪的加重处罚规定之中，增加了一项“二人以上轮奸的”作为第四项，还增加了“在公众场所当众强奸妇女”的加重处罚规定，同时取消“有其他严重情节”的加重处罚规定，直接成了1997年现行《刑法》规定的雏形。由此，轮奸也完成了从“从重处罚”到“加重处罚”的变化。对于如此修改的依据，有深度参与立法修改的研究者明确指出，是“受当时正在开展的‘严打’活动的影响”。该征求意见稿还将强奸罪的基本法定刑从“三年以上十年以下有期徒刑”修改为“五年以上十年以下有期徒刑”，亦可印证该稿“受‘严打’影响”的论断。这种“轮奸”加重处罚的规定方式被之后的多个稿本所沿袭。而后，在1997年3月1日第八届全国人大第五次会议秘书处制作的会议文件《中华人民共和国刑法（修订草案）》中，第236条第3款第4项出现了重要变化。该项加重处罚规定从原来的“二人以上轮奸的”改为“三人以上轮奸的”，体现出了对于这一规定的限缩适用之探索。遗憾的是，时任全国人大常委会副委员长王汉斌于1997年3月6日在八届全国人大五次会议上关于《刑法（修订草案）》的说明中，并未涉及这一变化及其理由；而专门研究立法变迁的著作对此也仅是一句“之后的研拟，曾对轮奸主体的人数决定产生过争议”而一笔带过。之后，在1997年3月13日印发、当天由第八届全国人大五次会议主席团第三次会议通过的《中华人民共和国刑法（修订草案）》的第236条之中，再次回到了“二人以上轮奸的”之规定。并且，这样的规定经过3月14日八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑法》即现行《刑法》的第236条，最终确定下来，使得“二人以上轮奸的”成为强奸罪的一项加重处罚情形，可以适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

 

概括以上的立法变迁轨迹可见，立法过程中将轮奸从重处罚的规定相当常见，且常认为其与奸淫幼女之间的差别并不悬殊；而且，还常常将轮奸与致人重伤、死亡明确加以区别，并且认为后者值得配置更重的刑罚。在单纯轮奸的场合，立法者多数场合为轮奸配置的法定刑也较为克制，并未配置死刑。这些都与现行刑法之中将“轮奸”与“致使被害人重伤、死亡”完全并列并配置远超出奸淫幼女场合之重刑的做法形成对照。可以认为，立法将轮奸从“从重处罚”调整为“加重处罚”具有特殊的历史背景，甚至可以说，这是情绪化立法的产物。而一旦踏上了加重处罚的战车，就未能再调整回来。

 

（二）轮奸高至死刑的加重处罚难以获得圆满说明

 

在刑法并未对其他犯罪的共同正犯一般性规定加重处罚的现实之下，有必要追问对轮奸加重处罚的根据何在，而且，这也是具体认定轮奸时需要考虑的问题。恰恰在这个问题上，从刑法教义学出发的各种理由都难以给出圆满回答。刑法本身对成立轮奸的要求是“二人以上”，一个犯罪人即使对被害人实施了两次以上的强奸行为，也不构成轮奸。由此易见，《刑法》规定轮奸加重处罚，不是为了威慑“同一段时间内的第二次性侵害”。同样，两名强奸犯罪人完全无意思联络而先后对同一女性被害人实施强奸，也只是各自单独构成犯罪而不属于轮奸。由此可见，刑法规定轮奸加重处罚，也不是单纯为了威慑“同一段时间内来自不同行为人的性侵害”。对于轮奸的加重处罚根据，有论者基于轮奸是不法意义上的强奸共同正犯的前提，提出“刑法之所以对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。”不过，同样是共同正犯，为何唯独强奸的共同正犯加重处罚，甚至配置无期徒刑和死刑，上述观点并不能给出圆满回答。

 

从刑法教义学范畴探究轮奸加重处罚的根据，可以有不同角度。若立足于法益侵害说，则在违法性的层面上，轮奸行为对被害人性权利的侵害更为严重，并且对被害人生命或身体的侵害危险也更大；在责任的层面上，有意识地致使同一女性在同一段时间之内遭受不同人的性侵害，这种轮奸故意使得行为人更值得谴责。若立足于行为无价值二元论，则在违法层面上，除了法益侵害的理由之外，还可归结于行为人的轮奸行为与轮奸故意中体现出的规范违反和行为非价，这和法益侵害说从责任角度出发给出的可谴责性方面的理由并没有实质差别。此外，从犯罪预防的角度讲，两人以上基于轮奸的故意而实施的行为更容易压制被害人反抗而既遂，因此，预防必要性也就更大。不过，分开来看，以上各个理由每个都并不充分。从对被害女性性自主权的侵害来看，二人轮奸的场合与一人连续两次强奸同一名妇女的场合相比，并不存在明显差别；若是认为法益侵害中还包括女性性的私密价值和女性的恐惧程度等，则多人现场帮助场合的强奸也同样是对妇女性的私密价值的侵害，也同样会造成妇女更大的恐惧。再者，认为多数行为人在场客观上加大了被害人生命、身体、性等法益被侵害的急迫危险，理由也不够充分，因为多数人在场帮助也能导致被害人生命、人身危险的升高，却未被规定为加重处罚。同样，犯行较易实现也不能成为加重处罚的根据，因为在其他犯罪的场合，也同样会因为多数人共同实施而导致更容易实现犯罪既遂，但刑法并未将其他犯罪的共同正犯加重处罚。至于单纯的“预防必要性大”，更不足以成为法定刑加重乃至配置无期徒刑甚至死刑的理由。

 

除了“二人以上轮奸的”之外，《刑法》第236条第3款还包括其他四项加重处罚情形：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公众场所当众强奸妇女，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果。其中，“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的场合，体现了较之普通强奸更大的法益侵害性，其加重处罚最容易获得说明。此外，强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，体现出行为人更大的主观恶性和可谴责性；强奸妇女、幼女多人实际上是同种数罪，体现出更大的法益侵害性和主观恶性；在公众场所当众强奸妇女，还包括对社会公众性感情的侵害。总体上，这几项规定在刑法教义学的框架内也能获得相对充分的说明。与之不同的是，前述分析已经表明，刑法对轮奸的加重处罚根据，不是出于某个单一理由，而是立法者综合考量法益侵害、可谴责性以及预防必要性的结果。这种综合考量虽能给出轮奸加重处罚的总体根据，但也导致加重处罚的理由变得分散，进而含混。轮奸加重处罚规定不但带有明显的伦理、道德色彩，溢出了刑法客观主义的范畴，而且高至死刑的刑罚配置也可谓是情绪化立法的典型，难以获得圆满的说明。

 

（三）对轮奸的限缩性认定

 

轮奸虽值得处以更重刑罚，但究竟是从重处罚还是加重处罚，却是个立法政策的选择。现行刑法选择了加重处罚，但其却未经过深入的论证，而是在“严打”宏观背景下出台的；而且，加重处罚轮奸的客观根据不足，存在浓厚的伦理色彩和情绪意味。以上两点就已经决定了，对轮奸认定要采取限缩性的态度。

 

出于与其他场合相比的均衡性考虑，也可以为对轮奸的限缩认定提供进一步理由。比如，按照较多学者所支持的全面肯定说：A男基于和甲轮奸的故意而实施了针对被害人的暴力行为，在甲男奸淫成功的场合，A男也属于轮奸既遂（称为场合1）；B男没有共同奸淫的故意而仅出于帮助故意，和乙男一起针对被害人实施暴力的场合，乙男奸淫成功时，B男仅成立普通强奸的帮助犯（称为场合2）；C女出于帮助故意和丙男一起针对被害人实施暴力的场合，丙男奸淫成功时，C女也仅成立普通强奸的帮助犯（称为场合3）。场合2、3中的B男、C女按照普通强奸的帮助犯处理，而场合1中的A男却要按照轮奸既遂处理——所造成的客观上的法益侵害相同，仅因有无轮奸故意的不同而导致适用的法定刑差别悬殊，实在难说均衡。即便认为场合1存在被害人遭受二人以上轮流奸淫的危险，以此为由而容忍差别巨大的法定刑适用，仍是说服力不足。这种均衡性上的比较，直观凸显出轮奸认定上全面肯定说存在的问题，体现出限缩认定的必要性。

 

更进一步说，还要充分注意到，刑法为轮奸处罚配置的是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这一刑罚配置不仅远重于强奸一名幼女场合在“三年以上十年以下有期徒刑”幅度内的从重处罚，也明显重于一人先后强奸两名被害人时的处罚。而且，在并未直接造成被害人“重伤、死亡或者其他严重后果”的情况下（否则只需要适用第5项加重处罚即可），为单纯的“二人以上轮奸”最高配置死刑，其中对行为本身的伦理非难和情绪意味极其明显。在如此重刑之下，只要是立足于刑法客观主义的基本立场，就不得不承认，在轮奸认定上单纯排除全面肯定说是不够的，必须在此基础上进一步限缩，以保证实质结论上的罪刑均衡。

 

 

 

三、轮奸加重处罚规定的性质

 

限制轮奸规定的适用，立法上本应有所作为，比如，前述1997年3月1日《刑法（修订草案）》设定的“三人以上轮奸”可能就更为可取。在目前的立法之下，则需要通过具体的适用解释限制轮奸的认定。为此，明确轮奸加重处罚规定的性质，是首先需要解决的问题。从比较法的角度看，存在将轮奸规定为独立罪名的立法例，如我国台湾地区旧“刑法”第222条规定的轮奸罪。在我国的刑法立法过程中，也不止一次存在有关轮奸的专条规定，此时存在将轮奸解释为单独罪名的可能。不过，在1979年刑法以及现行刑法之下，都是将轮奸附属于强奸罪而规定，由此，已经没有将轮奸解释为独立罪名的空间。关于轮奸规定的性质争论，主要围绕着其属于单纯量刑情节、情节加重犯还是结果加重犯而展开。

 

（一）轮奸不应理解为单纯量刑情节

 

针对现行《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之规定，有观点认为，从条款的属性上来看，轮奸属于强奸犯罪中加重情节之一，其本身并不是我国刑法典中的独立罪名，从而，评判轮奸的语境应当是“是否构成轮奸加重情节”，而不是“是否轮奸既遂”。一些实务案件的裁判理由中也明确提出，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。这些观点均认为只有独立的犯罪才存在既遂问题，实际上是将轮奸视为强奸罪的一种纯粹的量刑情节了。而且，从被害人视角来看，其可能更在意的是有两个以上男子要对自己进行性侵害，这样其性私密性就会受到更大侵害，就有必要处以更重的刑罚。至于其是否受到两个以上男子的实际性侵害，就其感受而言未必是最重要的。就此而言，存在将轮奸规定理解为单纯量刑情节的一定理由。

 

但是，将其理解为量刑情节时，进而就可能仅因存在轮奸行为而适用加重处罚规定，并且排除未遂的成立空间。这在主张对轮奸限制认定的本文来看，是无法接受的。而且，从刑法教义学的角度讲，本文认同这样的论断：当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时，它们属于量刑规则，而不属于加重的犯罪构成；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，则属于加重的犯罪构成。也就是说，相对于基本构成要件而言，法定刑升格条件是否使得基本行为类型发生变化而导致违法性增加，是判断属于量刑规则还是加重构成的标准。如果由于行为类型的变化而导致违法性增加的，属于加重的犯罪构成；行为类型未发生变化而单纯是违法性程度发生变化的，则是量刑规则。据此，强奸多人的，较之强奸一人而言，行为类型未发生变化而只是违法性程度发生变化，从而属于量刑规则；而二人以上轮奸的，则是因为行为类型的变化导致了违法性的增大，从而属于加重的犯罪构成。学说上，认为轮奸是强奸罪的加重犯罪构成的立场具有影响，从而，也就存在“加重犯罪构成的未遂”即轮奸未遂的问题。

 

（二）轮奸规定是结果加重犯而非情节加重犯

 

以上教义学上的理由，只能得出“二人以上轮奸的”，不属于强奸罪的量刑规则而属于其加重的犯罪构成。进一步，其究竟属于情节加重犯还是结果加重犯，仍需要分析，而这就要借助刑法教义学之外的理由。在对《刑法》第236条第3款第4项“二人以上轮奸的”之含义进行阐释时，除了需要从罪刑法定原则的要求出发，结合法条的相应表述考察其可能含义之外，还需要从罪刑均衡原则出发，结合刑事政策需要考察法条用语的真实含义。这里所说的刑事政策需要，主要是指，在（1）通过对轮奸的加重处罚而遏制此种现象再次发生的预防需要，与（2）情绪化的加重处罚中可能带来的对被告人权利的侵害，两者之间的平衡。对于（1），已经通过对轮奸配置超高法定刑体现出了明显倾向；对于（2），则值得认真对待。立法者为轮奸配置了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法律后果，而且，即便是认定为轮奸的未遂，也只能是在此法定刑的基础上“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，已如前文所言，对轮奸成立范围予以适当限定就是这种刑事政策考量的直接体现。这样看来，基于罪刑均衡原则的考量，从刑罚后果对于构成要件解释反向制约的角度予以论证，是将轮奸规定界定为结果加重犯而非情节加重犯的有力论据。

 

若将轮奸规定理解为情节加重犯，则以“加重犯罪构成存在未遂”的理解为前提，在两人意图轮奸而一人得逞、一人未得逞的场合，由于存在“轮奸情节”，则会认定奸入者成立轮奸既遂，未奸入者则可能会被认定为轮奸未遂（排除“部分实行全部责任的适用”），但这仍会扩大轮奸的成立范围。而在将轮奸理解为结果加重犯时，由于其中的“加重结果”是指被害人“在同一段时间内遭受了两名以上男子轮流的合力奸淫”这一结果，则在两人意图轮奸而一人得逞一人未得逞的场合，并未发生被害人被“轮流合力奸淫”即轮奸的结果，就不应有人对并不存在的所谓“轮奸结果”承担责任。如果意图轮奸者超过两人，并且至少有两人完成奸淫，则是发生了被害人被轮奸的“结果”，此时，完成奸淫者自然需要对轮奸的结果承担责任，未完成奸淫者是否也需要对上述“结果”承担责任，还需要进一步分析。按照“部分实行全部责任”的通说理解，会对此得出肯定的结论；而从限定轮奸认定的立场出发，如后所述，在将强奸界定为单一实行行为犯和亲手犯的意义上，未奸入者尽管参与了轮奸结果的制造，也充其量只应对轮奸的结果承担未遂的责任。

 

 

 

四、强奸罪实行行为的内容

 

除了确定刑法中轮奸处罚规定的性质之外，由于轮奸终究是按照强奸罪定罪，对轮奸的限定性认定就必须围绕强奸行为本身展开。这主要涉及两个问题：一是强奸罪实行行为的内容，即暴力、胁迫等手段行为是否是强奸罪的实行行为；二是强奸罪实行行为的性质，即其是否必须由本人实施，是否是亲手犯。对这两个问题，本节和下节分别加以检讨。

 

在轮奸认定问题上，前文所列全面肯定说的一个重要理由是，既然轮奸是强奸的（不法层面的）共同正犯，就应该遵循共同正犯“部分实行全部责任”的归责原则：即便是仅实施了轮奸的部分行为而并未奸淫成功，也需要对最终的结果承担责任。这种主张以强奸罪属复行为犯、由手段行为和目的行为组合而成这种通说理解为前提。通说还进一步认为，“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。”从轮奸限制性认定的立场出发，本文认为，强奸罪并非所谓复行为犯，只有目的行为即奸淫行为才是其实行行为。

 

（一）正面论证

 

主张只有奸淫行为才是强奸罪的实行行为，主要是基于如下理由。

 

1. 强奸罪的本质属性是违背妇女意志的（强制）性交行为，但这不意味着所有的强奸罪都需要手段行为。“法条的表述只是要求行为人使用强行方法与妇女性交，使用强行方法意味着违反妇女意志，而不要求在性交之外存在手段行为。”换一种说法就是，“强奸罪与强制猥亵妇女罪，要求的是行为人违反被害人的意志实施奸淫或者猥亵行为，而不要求特定的因果关系的发展过程。”从强奸罪的行为对象来说，在奸淫幼女型强奸罪、强奸重度精神病女性等场合，并不需要明确的手段行为。从强奸罪的行为手段来说，在一部分“其他手段”型强奸罪之中，如利用妇女熟睡、利用妇女重病、冒充妇女丈夫等实施强奸的场合，都只有奸淫行为而无明确的手段行为——此等场合，将单纯的“利用”或者“冒充”行为理解为手段行为进而理解为实行行为的起点，既缺乏实际意义，也不容易把握，而且在和“暴力、胁迫”行为之间的相当性上也存在疑问。

 

2．正如有论者指出的那样，作为强奸罪手段行为的“暴力”“胁迫”与“其他手段”，无论是在内涵、程度，还是对象上，均存在过于广泛的解释空间，不仅会因为过于广泛而任意的解释而危及刑法的明确性，而且可能因各种解释结论之间的差异性而破坏罪刑的均衡性。将手段行为排除在强奸罪的实行行为之外，可以使得强奸罪实行行为与正犯行为的判断标准更加明确，并且也可能使各种场合的结论之间更加均衡。

 

3. 在针对正常成年女性强奸的场合，完全可能认为，“暴力、胁迫或者其他手段”仅仅是为奸淫行为制造了条件，因此属于强奸的预备行为。进一步说，在“着手”的标准上，如果采取形式客观说的传统理解，认为构成要件行为的开始就是着手，同时又将强奸中的“强”理解为是构成要件行为时，自然会得出手段行为的开始即是强奸的着手。但形式客观说存在着诸如可能会导致法益保护过于提前等问题，因此已经退出了通说地位。与之相对的实质客观说认为，只有对相应法益产生具体、现实的危险时，才是实行行为的着手。在已满14周岁精神正常女性的场合，如果按照通说，则强奸罪侵害的直接法益是妇女的性自主权，并不包括妇女的身体健康、精神状况等。从而，按照实质客观说，就可能认为，暴力、胁迫等手段行为仅仅是为侵害妇女的性自主权创造了条件，提供了间接可能性，或者说抽象危险性。只有在开始实施奸淫行为，即双方性器官接触之际，才是对妇女性自主权造成了具体、现实的危险，才是实行行为的着手；而以双方性器官结合为标志的奸淫行为之完成，才是对妇女性自主权造成了现实的侵害，才属于强奸既遂。

 

4.传统理论会认为，由于暴力、胁迫等手段行为是在“奸淫目的”支配下所实施的，所以，已然会对女性的性自主权造成现实危险。确实，在行为人已经使用暴力扒光了被害人的衣服、处在可能随时实施奸淫行为的状态，同时又能够证明行为人主观上具有违背妇女意志与其发生性交行为的愿望时，就存在了导致妇女性自主权受到侵害的危险，甚至这种危险也可谓较为现实。在这个意义上讲，此时肯定强奸的着手并非不能理解。

 

可是，尽管对于属于何罪实行行为的判断不能脱离行为人主观故意的内容，但在将暴力或胁迫等手段行为理解为强奸罪实行行为的场合，仍会出现较大的不确定性：究竟是强奸罪的手段行为，还是其他罪的手段行为，会过度依赖于行为人的口供。基于某种犯罪目的而使用暴力，可能成立与强奸性质完全不同的犯罪，如抢劫罪或故意伤害罪等；即便是像使用暴力扒光了被害人衣服这样的场合，也仍然可能仅成立强制猥亵罪的既遂而非强奸罪的未遂。过度依赖口供导致的后果是，在行为人尚未开始奸淫的目的行为而被迫停顿下来时，会出现完全根据行为人的口供这一主观内容界定行为客观性质即属于何罪行为的怪象，甚至在行为人供称只有伤害故意，但客观上仅造成轻微伤等场合下，除了能够肯定猥亵事实的有限情形之外，不得不认定为无罪。而且，特别需要指出的是，与其他一些国家和地区对“性交”采取广义定义相比，我国刑法理论与司法实务上对“性交”采取的是最狭义的理解，只有双方性器官的结合才是性交。就此而言，我国刑法中所规定的强奸罪，严格来说，并非单纯对性自主权的侵害，而是对由双方性器官结合所蕴含的女性性贞操的侵害。需要指出，将性贞操权界定为强奸罪侵害的法益，并非是受到传统社会将女性视为男性之所有物的影响。这里的“贞操权”，不是相对于男性或者相对于其他个体的贞操，而是女性自身的贞操，是女性自身性自主权的核心体现。尽管在历史上“女性的贞操”确实曾被当作男性的所有物、附属物，得到特定男性同意而与女性性交的行为会因未侵害贞操权而不构成犯罪，我们也完全可能对“贞操权”赋予个体性的、实质性的含义，将其理解为狭义上的性自主权，即性交自主权。这种意义上的“性贞操权”，既能使强奸行为和强制猥亵行为在客观上明确区别而不是过度依赖行为人主观上是否具有“奸淫目的”，也能够实现对于强奸本身的限缩认定。如此理解时，只有双方性器官的接触才是对本罪法益侵害危险的真正紧迫化，才是强奸罪中实行行为的着手；双方性器官的结合才是对贞操权的完整侵害，从而成立既遂。

 

（二）可能质疑及其反驳

 

1.针对强奸罪单一实行行为说的一个容易想见的质疑是，将暴力、胁迫等手段行为排除出强奸罪的实行行为之外而仅理解为预备行为，会导致处罚过轻甚至不处罚，不利于对法益的保护。

 

这样的担心虽有一定道理，却不足以成为肯定强奸罪属于复行为犯的过硬理由。（1）从单独犯罪的角度讲，不应过分夸大预备犯与未遂犯在处罚上的差别。《刑法》第22条第2款规定的预备犯处罚原则是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，第23条第2款对未遂犯的处罚原则是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，都是“可以”型情节，且首先考虑的都是“从轻处罚”，“减轻处罚”也都是重要的选项。“免除处罚”虽是预备犯处罚的法定选项，但毕竟排在最后，而且毋庸讳言，实践之中即便是未遂犯也同样常常并不处罚。可以说，不管是法律规定还是司法实务，对强奸这种重罪而言，无论是将手段行为理解为预备行为，还是实行行为，在其未发展至奸淫行为而停顿下来时，对预备犯与未遂犯的处罚差异都没有想象的那么大。（2）从共同犯罪的角度讲，不将暴力、胁迫等手段行为理解为强奸罪的实行行为，将仅参与暴力、胁迫等手段行为者界定为帮助犯从而“从轻、减轻处罚或者免除处罚”，正是对其的恰当、充分评价；唆使、利用乃至操纵他人去实施奸淫行为者，虽由此不构成实行犯而成立教唆犯，但由于会“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，也不会导致轻纵罪犯。

 

2.针对强奸罪单一实行行为说的一个较有价值的质疑可能是，强奸并非是“强”和“奸”的简单相加，其并非总能泾渭分明地区分出手段行为与目的行为，而常常是一体化的。即便是存在暴力、胁迫等手段行为的场合，其和目的行为在时间上也未必总是存在前后顺序，而可能是同时进行的，比如，行为人使用暴力压制被害人躯体而被害人的挣扎在整个奸淫过程中不曾停止的情形下，目的行为与手段行为就是同时进行的，难以明显切割。

 

在本文看来，奸淫行为即违背女性意志的性交行为反映强奸的本质特征，体现强奸的实质内容。在存在明显的暴力、胁迫等手段行为的场合，奸淫行为发生之际确实可能仍然伴随着暴力、胁迫等手段行为，但此时既然已经开始了奸淫行为，则同时存在的预备行为就会被吸收，直接按照犯罪已经着手处理即可。而在所谓无法明确区分手段行为与目的行为时，只需要具体判断奸淫行为是否已经开始即可，同样不足以成为单一实行行为说的特别障碍。

 

3.对强奸罪单一实行行为说真正构成威胁的质疑可能是，若将奸淫行为理解为强奸罪唯一的实行行为，难以恰当说明强奸罪“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”这一结果加重犯的成立范围。也就是，这会导致只有奸淫行为造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果时才能适用《刑法》第236条第3款第5项，而在暴力行为等手段导致此种结果时则无法适用该项，从而不当限制该项的适用范围，不利于被害人的权利保护。

 

这一批判具有相当的攻击性，促使本文作者反省自己的立场。坚持强奸罪单一实行行为说的基础上，化解这一质疑，至少有如下两个方案可供选择。一个方案是，重新解读成立结果加重犯要求“基本行为造成加重结果”中的“基本行为”，在构成强奸罪通常会存在暴力、胁迫等手段行为的意义上，将这里的“手段行为”理解为“基本行为”，而不是将基本行为限定为犯罪的实行行为。这一方案在结论上能维持通常理解的强奸致人重伤、死亡或者其他严重后果这一结果加重犯的成立范围，但也蕴含着对“基本行为”的理解超出实行行为范畴、进而颠覆对结果加重犯传统理解的风险。另一个方案是，将手段行为与目的行为分别评价，对手段行为通常按照过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪评价，并且和目的行为即奸淫行为所成立的强奸罪数罪并罚。由于是实质数行为，按照数罪并罚处理并不存在理论上的障碍。这一方案需要回答的问题是，结果加重犯的成立要求基本行为所具有的典型性危险实现于结果，在将奸淫行为作为基本行为时，很难说其有导致重伤或死亡等严重后果的典型性危险——现实生活中确实可能发生，但在缺乏暴力情况下仅因奸淫行为导致重伤、死亡的情况太过罕见，若是单纯为了规制这部分内容，立法者完全没有必要设专门规定，而如将基本行为与加重结果之间的关系放宽至不要求这种典型性危险的存在，无疑是对结果加重犯成立范围的扩张。本文认为，必须面对的一个现实是，我国《刑法》之中结果加重犯的法定刑配置过高。比如，凭什么一个强奸罪的基本犯加上一个过失致人重伤、过失致人死亡的犯罪，就被立法者配置了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”？尤其是考虑到本项加重规定中配置了死刑，对其严格而非扩张适用理所当然，维持“典型性风险的实现”标准也是必要的。在强调尽可能限缩法定刑配置过高的结果加重犯之成立范围的意义上，本文倾向于采纳后一方案，将该第5项的结果加重犯限定在奸淫行为直接导致加重结果这一更值得谴责的场合。对于单纯由暴力或者胁迫等手段行为所导致的严重后果，将其与强奸罪基本犯并罚的结果是排除了死刑或者无期徒刑等重刑的适用，但仍能总体上较好地实现罪责刑相适应。

 

（三）单一实行行为说对轮奸认定的影响

 

基于上述理由，本文主张奸淫行为才是强奸罪的实行行为。就轮奸的认定而言，肯定这一点的意义在于，单纯基于轮奸故意而参与了暴力、胁迫行为，但并未参与奸淫行为时，就不符合“部分实行”的前提，自然无须对最终的结果承担责任。

 

 

 

五、强奸罪实行行为的性质

 

在具体限缩轮奸认定时，很重要的一点是，要考察强奸实行行为的性质，即强奸罪的实行行为是否具有某些特殊性？这涉及强奸罪是否是亲手犯的问题。对此，学说上的多数说虽持否定立场，但却值得进一步研究。而一旦肯定了强奸罪属于亲手犯，会对普通强奸的既遂认定产生重要影响，进而对轮奸的限缩认定产生直接效果。

 

（一）有必要承认亲手犯概念

 

20世纪初，德国学者宾丁（Binding）将不能以间接正犯方式实施的犯罪统一概括为亲手犯（Eigenhändige Delikte，日文“自手犯”，台湾地区称为“己手犯”）的概念。之后，这一概念逐渐成为德国刑法理论上的通说，在日本，包括持结果无价值论立场的学者在内，认同该概念的也大有人在。我国台湾地区也有学者明确认同亲手犯概念。本文也认为，亲手犯概念可以为正犯尤其间接正犯的成立划定一个界限，具有重要的意义，有必要承认其存在。

 

质疑乃至否定亲手犯的理由之一，“可能是因为对于亲手犯概念加以定义是很困难的。在定义时，很明显地包含着与其他的概念相混同的内容”。早期的见解虽肯定亲手犯概念，但并未充分论证其一般原理，不过是各个具体场合逐一列举，充其量在犯罪的性质上或是在法规的构成要件含义上加以考察。如宾丁提出，有一些犯罪，仅仅是那些自己实施了在该构成要件中已经描述的活动的人，才是实行人。这也被称为“身体移动理论”，强调犯罪构成仅仅限于一个行为，而并不包含与其相分离的结果。如在脱逃罪中，必须是亲自用自己双腿逃跑之人，才可能成立本罪之正犯。之后的理论则将犯罪分为形式犯（Formaldelikte）与实质犯（Materialdelikte），举动犯（Tätigkeitsdelikte）与结果犯（Erfolgsdelikte），主要是将形式犯和举动犯理解为亲手犯。这和强调构成要件方面主体与行为之间的特殊关联性一样，都是归结为构成要件的特殊性，或者说实行行为的特殊性。之后，在1958年，大塚仁将亲手犯分为形式的亲手犯与实质的亲手犯。前者是因为刑罚法规将某一构成要件的间接正犯形态予以特别规定，该构成要件的间接正犯之施行因而被排除，并举出日本《刑法》第157条或者德国《刑法》第160条的规定为例；与之相对，像伪证罪这样的，要求行为主体与行为之间的密切不离的关联性的犯罪，称为实质的亲手犯。这种区分也得到了后来学者的认可。“形式的亲手犯”就是法令规定上的亲手犯，而“实质的亲手犯”也就是罪质上的亲手犯。大塚认为，最终能按照实质亲手犯理解的，只有身份犯和目的犯。在本文看来，如果要从内容上给出划定亲手犯的标准的话，可以从行为主体与行为之间的密切不离的关联性上来理解。“要以将两者予以分离的话，是否仍能期待相应构成要件的实现来决定是否是亲手犯”，或者是认为，“行为终了与法益侵害或危险之间不存在时间的间隔，在此意义上，行为与法益侵害及其危险之间不可分割地连接在一起”。不过，更进一步说，本文更倾向于接受德国学者哈夫特（Haft）功能性亲手犯的概念。哈夫特在1979年的一篇文章中提出，所谓亲手犯，并非是一种本体上（ontologisch）的概念，而是在某些犯罪形态上，由于从构成要件中难以解读其法益侵害性或义务违反性，因此，只好将其解释成限于亲自实行之犯罪。例如，在伪证罪中，并非无法想象“陈述义务”（作证义务）可以由间接方式来违反，将该罪解释为亲手犯，只是一种功能性的需求，为的是清楚地界定出陈述义务的范围。

 

否定亲手犯概念的另一个重要理由是，通常所谓的亲手犯，或者应理解为身份犯，或者应理解为义务犯，没有理解为亲手犯的必要。确实，身份犯概念，以及在我国学界较少讨论的义务犯概念，都具有限制正犯范围的功用。罗克辛在1963年《正犯与犯罪支配》一书中，将犯罪构成要件区分为两大类，一类为“支配犯”，另一类为“义务犯”，认为在某些犯罪类型中，不能适用犯罪支配的概念，而必须以违反犯罪构成要件的特别义务来作为正犯的判断标准。身份犯、义务犯与亲手犯三者之间有重合之处，完全加以区分并不容易。罗克辛将亲手犯划分为三类：（1）与举止行为相联系的犯罪，不法存在于一种特定举止行为的可谴责性之中，像通奸、同性恋、兽奸、乱伦等。此处的犯罪，是“立法者认为特别值得非难的一定的不道德形态”，从而，“在此能够成为该当构成要件行为的核心人物，只能是实现了此种反价值形态者。”（2）行为人刑法的犯罪，是使一种确定的生活方式成为刑事可罚性的目标，如对流浪者、危及生计的赌博、饮酒或游手好闲的惩罚，以及介绍娼妓的犯罪等。（3）高度个人性的义务犯罪。像伪证罪，就被认为是最少受到争议的亲手犯适例，而枉法裁判罪也是同样。罗克辛把这种高度个人性的义务犯罪称为“不纯正的亲手犯罪”，并把前两种亲手犯称为“纯正的亲手犯”作为对照，认为在现代刑法之中，与举止行为相联系的犯罪已经成了一个过时之物，行为人刑法的犯罪也是作为正在消逝的残留物。这种强调亲手犯主要应该是义务犯的立场，也得到了我国学者的认同。不过，正如有批评指出，罗克辛的亲手犯论的错误开始于，对于同时具有亲手犯属性和义务犯属性两个方面的犯罪，从而应该分别在各自的框架内考察的犯罪，仅从义务犯属性的侧面上考察，通过将其定义为义务犯，会将该犯罪所具有的另一侧面，即亲手犯的属性在义务犯的属性之下掩盖起来。通过义务违反所能奠定基础的，仅是主体的一面，即不具有此种义务的人，不能成为本罪的主体。通过义务违反本身，并不能为该犯罪的正犯性奠定基础，只有结合其亲手犯的属性，才能为这样的犯罪的正犯性奠定基础。可以认为，亲手犯排除间接正犯的成立空间，这和可能以间接正犯形式实施的真正身份犯或义务犯存在不同。

 

否定亲手犯概念的一个主要理由，是基于法益侵害的观点或者是扩张正犯的概念。比如，德国的李斯特（Liszt）、赫格特（Hergt）、彼得里（Petri），日本的大场茂马等人立足于因果论的立场，主张只要是对他人加以利用的利用者行为与最终的犯罪结果之间存在因果关系，就仍可能是间接正犯。德国学者E•施密特（E•Schmidt）立足于扩张正犯概念的立场，主张对“利益侵害的引起”或者是“犯罪的实现”成为确定正犯概念的指标，除非刑罚法规在各个犯罪类型之中明确将间接正犯这种特别的正犯形式排除在外了，否则，所有犯罪都可以间接正犯的形式实施。在日本，宫本英修、竹田直平等人也都从扩张正犯的概念出发，原则上肯定了所有犯罪都可由间接正犯构成。但是，在评论者看来，犯罪的成否并非仅是由因果关系的存否所决定的，自然主义的因果论的思维方法，其作为连接原本规范性的正犯概念的手段，不可能具有充分的意义。立足于因果论立场的诸见解，其在出发点上就是欠缺妥当性的。扩张正犯论也仅是重视犯罪的结果实现或者是法益侵害，认为造成这种结果的行为无足轻重，在这一点上和因果论本质上是相同的。而且，扩张的共犯论包含着难以克服的致命缺点，其虽然标榜构成要件论的立场，实际上忽视构成要件行为定型性的意义。在日本，还有少数学者立足于法益侵害说的立场认为，既然所有的刑罚法规都有其保护法益，则即便是以间接正犯的形态侵害了该法益的场合，也没有理由否定犯罪的成立。这实际上仍是前述因果论立场和扩张正犯概念的延伸。以非法侵入住宅罪为例。从法益侵害的角度讲，也可能会否定本罪的亲手犯性，因为即便是通过利用他人，也可能会侵害居住安宁或者是居住权本身。但是，本罪并非是仅具有对住宅的平稳或者居住权的侵害就能成立的犯罪。要是那样的话，向他人家里扔进炸弹而侵害了他人的住宅安定的人也定会成立非法侵入住宅罪，但否定亲手犯者也不会这样认为。刑法仅是将以“侵入”这一手段所致的住宅安宁的侵害作为处罚的对象。从而，需要检讨的是，作为手段的侵入行为，是否具有利用他人也能触犯的性质，唯有如此才能涉及亲手犯的问题。对此，应该持否定回答。例如，X致使不知情的Y侵入了Z的住宅之中，而X本身则在自己家中睡觉，这时难以说成X利用Y而侵入了Z的住宅。

 

我国台湾地区学者张天一认为，“已手犯沦为掩饰不当立法的代罪羔羊”，在本文看来，其虽不属于空穴来风，但就此需要否定和抛弃的，应该是没有法益侵害而纯碎是出于维护风俗等需要的犯罪类型（我国《刑法》第301条的聚众淫乱罪或许具有此种属性），确实应该将此类犯罪除罪化，但却不能因噎废食地放弃“亲手犯”概念本身。在区分正犯与共犯的意义上，这一概念具有重要的意义，在中国刑法分则法定刑配置总体偏高的情形之下，注重正犯与共犯的区分，并且对后者通过《刑法》第27条、28条和29条等规定调节刑罚适用量以达到罪刑均衡，具有特别重要的意义。

 

（二）强奸罪是亲手犯

 

证成了亲手犯概念之后，还需进一步论证强奸罪是亲手犯。事实上，主张强奸罪是亲手犯，并非本文作者的心血来潮和异想天开，在德国和日本，都有人持这样的主张。如德国的宾丁（Binding）、施米德霍伊泽（Schmidhäuser）、科尔劳斯—朗格（Kohlrausch-Lange）、哈德维希（Hardwig），日本的西村克彦、西山富夫、町田行男等人。在我国大陆，还有论者明确提出对轮奸犯罪量刑应引入“亲手犯”理论。本文主张强奸罪是亲手犯，是出于如下理由：

 

1.客观上，奸淫行为与男性行为主体之间不可分离，只有行为主体的直接实施，才具有构成要件实现的可能性。换言之，尽管强奸的暴力、胁迫等手段可由他人代替为之或者共同为之，但奸淫行为却具有亲自参与性、不可替代性，由此强奸罪具有（自然）身份犯的属性。“着眼于奸淫行为本身的话，恐怕就不是能够利用他人所能触犯的行为。这是因为，正像宾丁所说的那样，‘像性交这样的行为，是不能与性交者的身体相剥离来考察的’。”某种犯罪的间接正犯是否被否定，应该由该罪是否有躬行性来判定。其他大部分的身份犯，是因为刑法规定了这样的构成要件方才成为身份犯的，在此意义上是法定的身份犯；而与此相对，强奸罪是自然的身份犯，在此意义上，刑法条文规定上也没有专门将其主体限定在男性上。

 

进一步，从法益侵害的角度讲，笼统认为强奸罪的法益是“妇女的性自主权”以及“性风俗”时，可能会否定本罪的亲手犯性。“对于女性认可强奸罪间接正犯的立场，是贯彻了（对强奸罪法益理解的——引者注）社会伦理的考虑。”但是，本罪被规定在我国《刑法》“侵犯公民人身权利民主权利罪”一章中，不是一个妨害社会管理秩序类的犯罪，不应将所谓的“性风俗”理解为本罪法益的内容。同时，如前文所述，我国刑法虽未直接定义“性交”的含义，但刑法理论与司法实务都认为要从狭义上理解，从而这里的性自主权也就不单是“性交自主权”，而是狭义的性交自主权即性贞操权。这样理解时，女性不可能单独、共同或者将他人作为工具而侵犯另一女性的性贞操权，这是由行为特点和男女双方的身体结构所决定的。

 

2.主观上，实施强奸是为了实现奸淫的目的，犯罪人只有通过奸淫行为的得逞才能实现其犯罪的根本目的，由此可以肯定强奸罪是目的犯。奸淫的目的不单具有亲身感受性、自我满足性，而且他人奸淫目的的实现不等于自己奸淫目的的实现，这种目的也具有不可替代性。

 

3.功能上，与之前主张的功能性亲手犯概念相呼应，肯定强奸罪是亲手犯，会限缩本罪间接正犯、共同正犯的成立空间和犯罪既遂的判断标准，进而也对轮奸的认定产生直接的限缩效果，但对强奸罪本身的成立范围并无影响（影响的只是犯罪形态），因而不会影响对妇女的性自主权的保护。可以认为，客观上的身份犯特征和主观上的目的犯属性，构成了强奸罪是亲手犯的基本根据；而限缩性的功能，则为证立强奸罪是亲手犯提供了进一步的理由。

 

4.实务上，认为强奸罪是亲手犯的观念也有相当影响。【案例8】两名被告人谭荣财、罗进东基于寻求刺激的目的，在同一时间段内强迫一名男子对同一行为对象先后实施强奸、猥亵行为的案件中，一审法院认定各被告人构成强奸罪，而二审法院则认为各被告人主观上是寻求精神上的刺激，调戏取乐，没有强奸的目的，客观上没有强奸行为，原审法院认定该行为构成强奸罪不当，应以强制猥亵罪论处。虽然案件的裁判理由没有从亲手犯的角度出发而是从吸收犯的视角下解读对两名被告人按照强制猥亵罪处理的理由，但从亲手犯的角度出发，则更容易得出被告人构成强制猥亵罪的结论来。而且，如果认为两名被告人构成强奸罪的间接正犯意义上的共同正犯，则进一步，既然两人是强奸罪的共同正犯，则能否构成轮奸？会产生这样的诡异问题。而按照强制猥亵罪处理时，则这一问题也就完全不存在了。即便是在涉及轮奸的案件中，也有判决认同了强奸罪是亲手犯的立场。如旧刑法时代的前述【案例6】之中，相关法官的评析指出，“就强奸而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果已经着手实行强奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对强奸未逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂。”现行刑法时代的前述案例7之中，裁判也认为，就强奸的行为人而言，“轮奸的参与人都应为实行犯、亲手犯。行为人与被害人在分别发生性关系时，具有独立性、不可替代性……各共犯只有在自己的行为符合具体犯罪构成时才能构成强奸既遂。” 这表明，实务中认为强奸罪是亲手犯的观念仍有市场，以至于一些学者直接认为“司法实践的立场是认为强奸罪是亲手犯”。

 

需要看到的是，在德国和日本，多数说虽肯定亲手犯的概念，但却否定强奸罪是亲手犯。如德国的弗兰克（Frank）、梅茨格尔（Mezger）、赫普夫纳（Höpfner）、韦尔策尔（Welzel）、毛拉赫（Maurach）、罗克辛（Roxin）、赫茨贝格（Herzberg）、恩格尔辛（Engelsing），日本的大塚仁、内田文昭、下村康正等人，乃至更早的大场茂马、胜本勘三郎、牧野英一、宫本英修等人，都是这种立场。在我国，否定强奸罪是亲手犯的观点也是多数，其中的代表性理由是：（1）有些强奸行为，行为人并不是基于性的满足而实施的，而是基于报复、侮辱的动机，这时仍应肯定强奸罪；（2）通过操控未成年人、精神病患者强奸妇女的，学界都肯定成立强奸罪的间接正犯，这也意味着强奸罪不是亲手犯；（3）如果重视行为人的主观感受，则应以泄欲说作为强奸罪的既遂标准，但学界均从性自主权被侵害这一客观的法益侵害结果出发，以插入说为认定强奸既遂的标准；（4）如果强奸罪是亲手犯，则强制猥亵妇女罪也应是亲手犯，因为学界主张成立该罪一般也需要行为人具有刺激、满足性欲的目的；（5）《刑法》并未明文将强奸罪规定为满足本人性欲的犯罪，将强奸罪理解为亲手犯，不符合立法者规定强奸罪旨在保护妇女的性自主权的立法目的。

 

但是，以上理由值得商榷。第一，虽说强奸罪需要行为人具有奸淫的目的，但完全可能认为，报复、侮辱等仅仅是犯罪动机，对犯罪的认定本身不产生影响，不足以否定行为人同时可能具有奸淫的主观目的，进而，也就不足以否定其不可替代性。其二，妇女诱使精神病男子和被害女性发生性关系的场合，或者胁迫一名原本不具有奸淫意图的男子奸淫被害女性的场合，或者是操控未成年男子强奸妇女的场合，该妇女均应成立强奸罪的教唆犯而非间接正犯。采纳阶层式犯罪论体系的同时，在共犯从属性中的要素从属性问题上坚持限制从属性立场，就完全可能得出上述的结论来。即，无论是妇女诱使完全没有辨认和控制能力的精神病人奸淫受害妇女，还是操纵未成年人和妇女发生性关系，都可认为精神病男子、未成年男子实施的是不法意义上的强奸罪，妇女构成强奸罪的教唆犯而非间接正犯。即便是在行为人实施胁迫，被胁迫者因而完全丧失自由意志的场合，由于其成立被强制的紧急避险，仅仅是责任阻却事由，仍然属于不法意义上的犯罪，实施胁迫行为的妇女仍是成立教唆犯而非间接正犯。在这些场合，即便能够肯定妇女本人在整个强奸过程中具有支配力，也不应该单纯按照所谓实质客观说肯定其属于正犯。在这样的场合，实质客观说即行为支配说这一关于正犯的判断标准并非是“放之四海而皆准”的，其要受到亲手犯理论的限制。其三，本文也认同以插入说（结合说）作为强奸罪的既遂标准，但这同样不足以成为否定强奸罪是亲手犯的理由。完全可能认为，男女双方性器官的结合之际，即已经体现了男子的亲身感受，而无需等到泄欲之时。其四，且不说结果无价值论通常会否定强制猥亵罪是倾向犯，即便认可强制猥亵罪是为了满足性刺激，其满足自己的性刺激也无需行为人亲手实施，强迫他人进行有损性的羞耻心的下流动作的，完全可以构成强制猥亵罪。例如，2018年11月最高人民检察院发布的第11批指导性案例中的骆某猥亵儿童案（检例第43号）即指出，“网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。”这也说明，强制猥亵罪或者猥亵儿童罪不需要亲手实施，不是亲手犯。而强奸罪则必须由行为人直接针对被害人实施，在这一点上其与猥亵犯罪之间的差异是明显的，猥亵犯罪不是亲手犯，不能反推得出强奸罪也不是亲手犯的结论。其五，判断某罪是否亲手犯，既可能依据刑法的明文规定，更可能依据犯罪本身的客观属性，强奸罪即属于后者，是从该罪的实践品性中得出的结论。而且，从德国现行刑法第177条“促使其对第三人实施性的行为或忍受第三人对之实施性的行为者……”也构成强奸的文字表述来看，其已经将强奸罪排除出亲手犯的范畴，但在中国，《刑法》第236条的规定并不能成为将强奸罪解释为亲手犯的障碍。

 

（三）亲手犯理论对轮奸认定的影响

 

有相当影响的观点主张，A、B、C以轮奸犯意对D女实施暴力，A、B均奸淫了D，C“中止”了自己行为的场合，因A、B的行为属于轮奸故对于C也宜适用轮奸的法定刑，并且在量刑上与A、B有所差别。但是，这会导致未施奸淫的C仅因主观上有轮奸的故意、客观上实施了暴力就被认定为轮奸既遂，面临超高法定刑，存在着违反罪刑均衡原则的较大危险。其所谓“在量刑上与A、B有所差别”不过是一种酌定量刑情节而已，不但只具有“从轻”的效果（动用《刑法》第63条第2款减轻处罚理论上虽然可能，但在实务中难以想象），而且也因没有明确法律依据而具有不确定性。而如本文这样，认可了强奸罪是亲手犯时，则在具有轮奸合意而有人奸入有人未奸入的场合，未奸入者仅成立未遂——至于是普通强奸未遂，还是轮奸的未遂，又进一步取决于行为人是否实施了奸淫行为，以及是否造成了轮奸结果。亲手犯既是对不具资格者成立正犯的否定，也是对“部分实行全部责任”的例外。尽管客观上发生了导致被害人遭受强奸的构成要件结果，但实施了奸淫行为却未得逞者，并不需要对并非是自己行为所导致的结果承担责任。

 

在此，要将其与单纯教唆者或者帮助者加以区分。在教唆或者帮助的场合，其自身并不具有奸淫的故意，并不是实施“自己的犯罪”而是加功于“他人的犯罪”。由于教唆或帮助者与最终的构成要件结果之间存在心理或物理上的因果关系，实行者的既遂即意味着加功者犯罪故意的实现和构成要件的齐备，自然应该按照既遂处理。而在轮奸的场合，由于其具有明确的“奸淫故意”，是在实施“自己的犯罪”，他人的得逞无法代替自身的体验和满足，无从得出其犯罪故意即“奸淫目的”的实现，也就并未齐备其构成要件，从而理应按照未遂处理。

 

主张强奸罪属于亲手犯，与前文主张强奸罪的唯一实行行为是奸淫行为，对于轮奸的认定有何不同影响？或者说，若是证成了强奸罪是亲手犯，则即便坚持强奸罪复行为犯说，对本文的结论是否也不会产生影响？首先，两者一个是对于强奸罪实行行为性质的回答，一个是对实行行为内容的回答，并不相同。其次，主张强奸罪是单一实行行为，更容易由于奸淫行为的不可替代性而得出其属于亲手犯的结论；不过，两者之间并不存在必然的逻辑关系：坚持传统的复行为犯的观点，也可能因奸淫行为的特殊性而主张强奸是亲手犯；相反，即便认为奸淫行为才是强奸的本质，也可能因否定亲手犯的概念而否定强奸是亲手犯。最后，在轮奸的认定问题上，如果接受了强奸罪是“亲手犯”的主张，并将该理论作为“部分实行全部责任”的例外，则可以直接得出本文的相应结论，即，即使实施了奸淫行为而未得逞者，也只能承担未遂的责任，且视是否存在轮奸结果而成立普通强奸或者轮奸的未遂；即便是不接受强奸罪是亲手犯的结论，从而仍然要坚持“部分实行全部责任”的原则，只要接受了强奸罪的实行行为仅有奸淫行为，虽有轮奸故意但未实施奸淫行为者也仍然不属于“部分实行”，不能对轮奸的结果（即便存在）承担责任。

 

 

 

六、结语

 

（一）基本结论的归结

 

基于强奸罪是单一实行行为犯、亲手犯的立场，本文在轮奸认定上得出了如下结论：

 

1.有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，其他人构成轮奸既遂，行为人则由于亲手犯原因而构成轮奸未遂。

 

2.有与行为人具有轮奸故意的两名以上男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人虽参与了暴力、胁迫等手段行为但并未开始奸淫行为而停顿下来时，由于强奸罪是单一实行行为犯，其他人构成轮奸既遂，行为人构成轮奸预备。

 

3.有与行为人具有轮奸故意的一名男子已经完成轮奸行为且得逞，而行为人已经开始奸淫行为但由于意志以外原因未得逞时，则因为并无轮奸结果发生，不需要针对完成奸淫者适用轮奸的法定刑，其只属于普通的强奸既遂，而行为人也只承担普通强奸罪的未遂责任。

 

4.犯罪中止等未完成形态，同样依照强奸罪是亲手犯、单一实行行为犯的原则，按照每一犯罪人个别判断。

 

5.行为人不只成立上述第1至4个结论中的认定结果，同时成立轮奸或者普通强奸的帮助既遂时，属于想象竞合犯，需要从一重处罚。但在判断何者处罚较重时，仍应结合“对轮奸认定的限缩立场”以及“强奸属于亲手犯”等命题，同时充分考虑对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法律规定，从而轮奸帮助犯的处罚不但可能轻于轮奸正犯的未遂，甚至也完全可能轻于普通强奸正犯的未遂。

 

（二）一个质疑的回应

 

针对本文的一个可能质疑是：为了解决轮奸的合理限缩，不惜对强奸罪的实行行为的内容与性质等一般理论做出重大调整，这是为了实现对下位概念的合理界定，而不顾及上位理论的体系性与基本价值立场的合理性，未免给人只见树木不见森林之感，在方法论上难言妥当。

 

诚然，如果单纯从刑法教义学的角度来看，对于轮奸认定的肯定说、否定说或者各种折中观点都可能自圆其说。本文的追求是，寻求在刑法的基本立场、教义学逻辑和刑法的价值判断之间的融通：基本立场是客观主义立场下的法益侵害说和结果无价值理论，教义学的逻辑是对强奸罪实行行为内容（奸淫行为）和性质（亲手犯）的考察，价值判断是通过限缩在罪刑法定框架之内实现轮奸认定的罪刑均衡，进而追求对于被害人法益保护与被告人权利保障之间的平衡。作者清楚，相对于强奸是复行为犯的主张，主张“手段行为”只是预备行为、奸淫行为才是实行行为的观点是弱势理论；相对于“部分实行全部责任原则”，亲手犯理论是弱势理论；相对于轮奸认定上的肯定说或者各种折中观点，本文的主张是弱势理论。不过，刑法学研究应该从弱势理论入手，使弱势理论变成强势理论。弱势理论如果是为了标新立异而“为赋新词强说愁”，或者为了寻求创新而“语不惊人死不休”，自然不应提倡；但事实上，即便是在强奸罪是复行为犯、非亲手犯这些通常理解即强势理论之下，也未能避免在轮奸认定这一具体问题上的实务混乱与理论纷争。正是对这种混乱与纷争的不满，也是因为看到了轮奸加重处罚规定在正当性上的疑问，作者展开了对强势理论的反思，并给出了自己的解决方案。况且，从根本上将强奸罪的实行行为界定为奸淫行为并将其性质理解为亲手犯，对普通强奸的认定也有正面意义，其不但会使强奸罪的实行行为较之传统理解更为明确，也有助于在客观上区分强奸行为与强制猥亵行为而避免过度依赖于口供。这样说来，本文的研究方法实际上是一次追根溯源甚至正本清源式的尝试，谈不上仅仅为了解决轮奸的限缩认定问题而大费周章。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

【作者】付立庆，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

 

【文章来源】《法学》2020年第4期，转载自华政法学公众号。