文章来源:《法治研究》2019年第5期。

 

 

一、黑社会性质组织的认定

 

“扫黑除恶”的对象包括“黑”和“恶”。其中的“黑”即黑社会性质组织（当然也包括典型的黑社会组织），“恶”即恶势力。准确认定和把握黑社会性质组织和恶势力，是维护公平正义的必然要求，也是保证涉黑案件质量、确保扫黑除恶工作实现预期目标的基本前提。

 

（一）关于黑社会性质组织特征的规范性描述

 

对于“黑社会性质组织”的定义，我国刑法、司法解释和立法解释存在一个不断变化发展、逐渐明确具体的过程。梳理立法及其有权解释的历史，有助于准确把握规范目的。

 

1997年刑法没有对“黑社会性质组织”进行界定，但是，在对组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪状进行描述时，在“黑社会性质的组织”前设置了较长的定语——“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序的”。2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第1条规定：“刑法第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”，一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”2002年4月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）指出：“刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

 

《立法解释》与《司法解释》相比，在黑社会性质组织的界定标准上发生了一些变化：一是强调四个特征“应当同时具备”，而不是原来《司法解释》所说的“一般应具备”；二是在组织特征上，不再有“组织结构比较紧密”和“有较为严格的组织纪律”的表述，而只要求犯罪组织“较稳定”；三是在经济特征上，增加“以支持该组织的活动”，强调黑社会性质组织通过各种手段获取经济利益，其目的在于“支持该组织的活动”；四是在危害性特征方面，增加了限定词“形成非法控制或者重大影响”，强调黑社会性质组织对一定区域或者行业内生态的影响；五是删除了“保护伞”特征，增加了“为非作恶，欺压、残害群众”的行为特征。

 

2002月5月13日最高人民检察院《关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会<关于刑法第二百九十四条第一款的解释>和<关于刑法第三百八十四条第一款的解释>的通知》指出，是否有国家工作人员充当“保护伞”，不影响黑社会性质组织的认定，对于具备《解释》规定的黑社会性质组织四个特征的案件，应依法予以严惩，以体现“打早打小”的立法精神。

 

2011年《刑法修正案（八）》将全国人大常委会上述立法解释的内容，只字未改地予以吸收，成为修正后的刑法第294条第4款，以此替代了原刑法条文中对黑社会性质组织的定语。

 

在立法解释对黑社会性质组织的四个特征（条件）作出规定后、刑法修正案（八）出台前，2009年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年两高一部《座谈会纪要》）第一部分就是“关于黑社会性质组织的认定”，首次以规范性文件的形式将黑社会性质组织的四个特征分别概括为“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”，并对这四个特征在实践中如何界定进行了详细的阐释。

 

2009年《座谈会纪要》强调，“在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，确保不枉不纵”。

 

《刑法修正案（八）》将原来立法解释规定的黑社会性质组织的四个特征上升为立法后，鉴于黑社会性质组织犯罪的不断发展变化和刑法、刑事诉讼法相关规定有所修改的状况，2015年10月13日最高人民法院又印发了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，对实践中反映较为突出的、而2009年《座谈会纪要》未作规定或有关规定需要进一步细化和完善的问题，再一次作出了规定。2015年《座谈会纪要》明确指出：作为会议成果的2015年《座谈会纪要》，“是对2009年《座谈会纪要》的继承与发展，原有内容审判时仍应遵照执行；内容有所补充的，审判时应结合执行”。

 

2018年1月16日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“两高两部”《指导意见》）针对实践中遇到的新情况、新问题，就办理黑恶势力犯罪案件若干问题制定了指导意见，其中第二部分就是“依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪”。

 

（二）黑社会性质组织四个特征的具体把握

 

笔者认为，根据刑法立法目的和两个《座谈会纪要》、两高两部”《指导意见》的规定，司法实践中把握黑社会性质组织的四个特征，重点需要注意以下问题：

 

1．组织特征——最基础的形式特征

 

组织特征作为黑社会性质组织最基础的形式特征，体现为有组织的犯罪活动在客观上已经显现，实施控制一定区域或行业、以经济利益为目的的犯罪之“有组织”形式已经客观可见。具体而言，一个犯罪组织被认定为黑社会性质组织，在组织形式、结构上必须同时符合以下几个条件：

 

（1）客观上已经出现犯罪行为的“有组织”实施方式，犯罪行为已经突出反映出犯罪集团的意志，犯罪集团业已成为犯罪的主要依托。黑社会性质组织本身就是一种犯罪组织、一种具有特殊性质、要求更为严格的犯罪集团。按照刑法第26条第2款的规定，犯罪集团指的是三人以上为了实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。黑社会性质组织必须具备上述犯罪集团的共性特征。因此，在司法实践中，对于仅仅实施了违法行为，或者虽有犯罪行为但尚不具备犯罪集团成立条件的犯罪团伙，不得认定为黑社会性质组织。对于在一定区域或行业内以暴力、威胁等手段获取非法经济利益，但尚不具备犯罪集团成立条件的犯罪团伙、一般共同犯罪案件，不得按照黑社会性质组织犯罪对待，对犯罪嫌疑人既不得以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪处罚，也不得对其成立的其他犯罪按照涉黑案件体现从严惩处的精神。当然，对于符合犯罪集团成立条件，但综合考量犯罪性质并不属于“黑社会”的（如并非以获取经济利益为目的的犯罪集团），也不应认定为黑社会性质组织，而应认定为其他性质的犯罪集团。

 

（2）在犯罪组织结构方面，必须有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，组织结构较为稳定，且有比较明确的层级和职责分工。笔者认为，虽然《立法解释》和现行刑法在文字上对黑社会性质组织不再要求“组织结构比较紧密”，也不要求“有较为严格的组织纪律”，而只要求犯罪组织“结构较稳定”，但是，在实质上，“组织结构是否紧密，是与组织者、领导者明确以及骨干成员基本固定等特征紧密相连的，结构不紧密的组织很难谈得上“结构较稳定”，而较为严格的组织纪律则是犯罪组织结构紧密的必然结果——一个结构紧密的犯罪组织为了实施犯罪，必然具有较为严格的组织纪律；没有较为严格的组织纪律，也难以维持较为稳定、较为紧密的组织机构状态。当然，有无明确的组织者、领导者，有无对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员，这些成员是否基本固定，只须从各行为人的具体行为及其相互之间的联系上进行考查，重点考查的内容是包括人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况在内的实际层级和职责分工，而不必拘泥于有无组织名称、纲领、章程、个人头衔、职务等形式。“较为严格的组织纪律”也不限于明文规定的纪律、规约，存在约定俗成或者事实上的纪律、规约、规矩，都应当被认为具有“较为严格的组织纪律”。

 

我国政府依法惩治黑恶势力犯罪一贯坚持“打早打小”的方针。根据2015年《座谈会纪要》关于“正确把握‘打早打小’与‘打准打实’的关系”问题的规定精神，“打早打小”，是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击，防止其坐大成势，而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。“打准打实”，就是要求审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实依照刑法中的相关条款处理。因此，“打早打小”在逻辑上本身蕴含了这样的现实：在一定区域或者行业内为追求经济利益而形成的共同犯罪，并非已然属于黑社会性质组织，而可能在案发时只是恶势力、低级形态的犯罪集团，甚至只是一般的犯罪团伙。“打早打小”不能被理解为将可能发展成为黑社会性质组织的、但尚未完全具备黑社会性质组织的特征的共同犯罪“提前”、“尽早”作为黑社会性质组织犯罪认定；黑社会性质组织犯罪认定以“打准打实”为基本前提。

 

（3）黑社会性质组织的形成、成立或初步形成，是组织特征的基本要素。依照通常语义，“组织”，是指将原本散在的人员按照一定规则汇集组合到一起，将众多个人形成一个集体；其次，遵从实质意义，“组织”也可以是在已经形成集合的人群、集体中对整个集体的结构形式起稳固、凝集作用的各种行为。前一意义的组织，可称为创立型的组织，后一意义的组织，可以称为维护型的组织。维护型的组织行为，也可以归入“领导”。2018年两高两部《指导意见》规定：“发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为‘组织黑社会性质组织’；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为‘领导黑社会性质组织’。”从而将“组织”行为在狭义的内涵上予以限定为创立型的组织行为。

 

由于创立型的组织黑社会性质组织行为存在一个召集、拉拢、发起、聚合、集团化的过程，因而组织黑社会性质组织完全可能存在预备行为和非单一性的实行行为，在理论上既可以形成预备犯，也可能成立预备阶段的中止犯，还可能成立未遂犯和实行阶段的中止犯。但是，从刑法立法目的看，在组织、领导、参加黑社会性质组织罪中，“黑社会性质组织”并非组织行为单纯的犯罪对象，而是同时作为组织行为处罚必要性的客观要素—-犯罪目标而存在，因此，在黑社会性质组织这一犯罪集团尚未形成时，亦即组织行为“没有得逞”时，实际上在客观上无法判断行为人就“黑社会性质组织”进行了创立型的组织行为，难以认定组织者成立组织黑社会性质组织罪。在实务中，处罚组织黑社会性质组织罪的未遂犯和实行阶段的中止犯没有余地，或者说组织黑社会性质组织罪的未遂犯和实行阶段的中止犯不具有可罚性。即使行为人成立黑社会性质组织的目的非常明确，只要黑社会性质组织尚未形成，就不得以组织黑社会性质组织罪定罪处罚。

 

对于黑社会性质组织的形成、成立或初步形成，2009年《座谈会纪要》认为没有具体的时间认定标准，指出“普通犯罪集团、‘恶势力’团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题，不宜作出‘一刀切’的规定”。笔者认为，黑社会性质组织存续时间的起点或者突出的、标志性的犯罪活动，应当是认定黑社会性质组织在组织特征方面的必备要件。一个犯罪组织即使形成，但如果没有一定时间持续存在，就不能被认定为黑社会性质组织。根据2015年《座谈会议纪要》和2018年《指导意见》的精神，黑社会性质组织形成或者成立的认定方法如下：（A）涉案犯罪组织如果有举行成立仪式或者进行类似活动的时间，该时间即为黑社会性质组织成立的节点；（B）没有举行成立仪式或者进行类似活动的，根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大或标志性事件的发生时间予以认定；（C）对于没有明显标志性事件的，可以涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断；或者将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。

 

2.经济特征——获取经济利益的双重价值

 

根据刑法第294条第5款第2项的规定，“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”，是黑社会性质组织的特征之一——2009年和2015年《座谈会纪要》和2018年《指导意见》将之称为“经济特征”。

 

在认定黑社会性质组织的经济特征时，需要把握以下几个问题：

 

（1）获取经济利益，既是黑社会性质组织实施违法犯罪的最终目标，又是黑社会性质组织得以形成，维系组织生存、运行、发展的物质保障条件。

 

首先，客观上“具有一定的经济实力”，是认定黑社会性质组织必备的经济特征要素。亦即，涉案组织通过有组织地进行违法犯罪或其他手段获取的经济利益，必须达到足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的程度。如果不具备上述经济实力特征，则不应被认定为黑社会性质组织。由此可见，黑社会性质组织在形成之前，就存在一个逐渐积累经济基础、壮大经济实力的过程，经济实力达到足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的程度，同时符合其他条件的，才能谈得上黑社会性质组织及其后续的违法犯罪。

 

其次，在“具有一定的经济实力”后，有组织地进行各种违法犯罪，其终极目标仍然是获取经济利益。获取经济利益的特征决定，黑社会性质组织实施的各种违法犯罪活动，都与经济利益有着直接或间接的联系，都是为实现经济利益服务的，而这种经济利益的获得，又进一步为犯罪组织的生存、运行、发展提供物质保障和后盾。因此，“获取经济利益”在黑社会性质组织的形成、运行、发展进程中呈现出这样的态势：“实施违法犯罪®获取经济利益（积累经济实力）®形成黑社会性质组织®实施违法犯罪®获取经济利益®维系黑社会性质组织生存、运行、发展®实施违法犯罪®获取经济利益®维系黑社会性质组织生存、运行、发展……”。

 

（2）获取经济利益，在黑社会性质组织形成之前，未必是有组织的行为（当然不排除非黑社会性质组织性质的、其他性质的有组织获利行为，如实施盗窃、抢劫），但客观上为后续黑社会性质组织的成立提供了物质支持。至于在黑社会性质组织形成之前的获取经济利益行为是否具有明确的组织黑社会性质组织的目的，在所不问。在黑社会性质组织形成之后，获取经济利益的行为，则应当限定为以组织名义实施或者依照组织整体意志推行、进行的获利行为。也就是说，获取经济利益的活动，反映了组织的意志决策。组织者、领导者个人的指挥、策划，骨干成员和其他积极参加者代表组织实施的获取经济利益行为，均属于有组织地获取经济利益。一个犯罪组织在成立之后，如果违法犯罪行为的目的主要不是获取经济利益，那么便不属于黑社会性质组织。

 

（3）黑社会性质组织成立前后获取经济利益的手段，既可以是非法采矿、非法占用土地、强迫交易、敲诈勒索、开设赌场、赌博、“套路贷”、贩毒等违法犯罪手段，也可以是通过开办公司、企业，通过投资（包括购买股票债券）、控股、参股、合伙等方式以合法生产、经营活动获取经济利益。“以商养黑”、“以黑护商”是黑社会性质组织生产、发展并对其黑社会性质进行掩饰的普遍手段。此外，组织成员提供或者通过其他单位、组织、个人资助获得的经济利益，也应当被认为是黑社会性质组织要素中的“经济利益”。

 

3.行为特征——最核心的客观特征

 

根据刑法第294条第5款第3项的规定，“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，是黑社会性质组织的行为特征。笔者认为，理解此一特征，主要应当把握以下几点：

 

（1）暴力、胁迫是黑社会性质组织实施违法犯罪的主要手段，但也不排除暴力、胁迫之外的“其他手段”。所谓“其他手段”，是指对他人人身实施打击、强制等暴力或者暴力威胁之外的，进行精神恫吓、心理强制、纠缠、骚扰、哄闹等破坏社会秩序、侵犯他人生产、生活安宁的手段。比如，行为人为了获取发放高利贷的利益，经常性地组织、纠集多人到债务人生产经营场所或住所进行滋扰、堵门，使用“呼死你”电话呼叫软件不分昼夜地拨打债务人及其亲友的电话进行滋扰，等等。

 

需要指出，暴力、胁迫作为黑社会性质组织实施违法犯罪的主要手段、基本手段，是就黑社会性质组织此类案件整体而言的，而不是每一起黑社会性质组织犯罪案件，违法犯罪的主要手段都是暴力或胁迫。因为随着经济实力的不断壮大和社会控制力的加强，一些黑社会性质组织可能摆脱原始的“血腥”，不再以暴力、胁迫手段作为违法犯罪的主要手段，比如，主要通过“谈判”“协商”、形式上合法的诉讼等方式进行非法敛财。司法实践中处理个案，切忌单纯以违法犯罪主要手段是否系暴力、胁迫为标准来判断黑社会性质组织的行为特征。

 

当然，必须强调，作为黑社会性质组织违法犯罪手段的“其他手段”，应当具有以暴力或者暴力威胁为背景、基础的现实可能性。2015年《座谈会纪要》要求“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有部分能够明显地体现出暴力或以暴力相威胁的特征”，旨在指引司法人员注意：一方面，黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动通常以暴力或者威胁手段实施，但也不具有绝对性；另一方面，如果所实施的违法犯罪活动大多不具备暴力或者威胁手段，则其原则上要求部分行为在手段上能够明显地体现出暴力或以暴力相威胁的特征，否则，认定黑社会性质组织要慎重。笔者认为，以暴力或者以暴力相威胁为基础的“非暴力、胁迫手段”，实际上就是2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施‘软暴力’的刑事案件若干问题的意见》中所说的“软暴力”，即行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。“软暴力”虽然不是暴力、也不是典型的暴力威胁，但是它以暴力为后盾，以组织的势力、影响和犯罪能力为依托。换言之，综合行为人实施的违法犯罪行为，从社会通常观念进行判断，如果被害人不满足行为人的要求、阻碍行为人的违法犯罪行为，具有被施以暴力或者遭受暴力威胁的现实可能性。

 

（2）有组织性和多次性是认定黑社会性质组织在实施违法犯罪方式方面不可或缺的要素。黑社会性质组织为了获取经济利益，达到称霸一方、形成非法控制或者重大影响的程度，客观上实施的违法犯罪行为必须是有组织的、多次的。违法犯罪行为是否具有组织性，关键在于违法犯罪行为是否出于组织的意志，2009年《座谈会纪要》列举的 “由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动”、“由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动”等五种情形，均是从形式上列举了基本上可以体现组织意志的情形，但是，如果在实质上判断，相关违法犯罪行为与维护与扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何联系，也不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施的，则应当作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。

 

对于违法犯罪活动的“多次”性，应当进行实质限制：第一，综合考查违法犯罪行为实施的时间和地点的间隔、实施场所、行为对象的特点等因素，进行实质判断；对于行为人基于一个犯意实施违法犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人进行违法犯罪，在同一地点连续实施同一性质的违法犯罪活动的，一般应当认定为一次违法犯罪。第二，如果依照刑法及司法解释等有关规范性文件，某次违法行为已经作为成立犯罪的要素发挥了定罪作用，对其不应再计算为一次违法行为。例如，行为人敲诈勒索数额原本因达不到“数额较大”标准，但是两年之内实施三次以上敲诈勒索的，成立敲诈勒索罪，此种情况下，对于已经累加成为犯罪的违法行为，不应再单独计算次数（累加成为犯罪后，计算一次犯罪）。第三，依照上述规则计算后，“多次违法犯罪”中，至少应当有一次犯罪行为。否则，只能是“多次违法”而非“多次违法犯罪”。

 

（3）行为人有组织地、多次地实施的违法犯罪活动具有“为非作恶，欺压、残害群众”的动机或后果。在通过各种违法犯罪活动获取经济利益过程中，行为人违反国家法律和社会善良风俗、通行的道德标准，以强凌弱、仗势欺人、以势压人，以暴力、威胁或者软暴力手段从群众手中争夺经济利益，这是黑社会性质组织的重要行为特征之一；不具有为非作恶、欺压、残害群众特征的，不得认定为黑社会性质组织。“为非作恶、欺压、残害群众”本身是故意行为，因此在实践中，对于生产、经营中违反安全生产管理制度，导致人员伤亡后果，构成责任事故类犯罪等情形的，不宜将过失致人死亡的结果归结为“残害群众”。

 

4.危害性特征——最关键的本质特征

 

一个犯罪组织之所以成其为“黑社会性质”组织，在于其对“社会”具有非法控制的危害性。按照刑法第294条第五款第4项的规定，危害性特征表现为“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。可以说，危害性或者非法控制性特征，是黑社会性质组织与其他犯罪集团区别的重要标志。

 

非法控制性特征要求在“一定区域内”或“一定行业内”形成非法控制或重大影响，比如致使一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的诸多群众合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控制；干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，在相关区域或行业内造成严重影响的；利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；等等。

 

需要指出，黑社会性质组织的上述四个特征，并非彼此孤立、相互分割，而是互相联系、紧密结合的。比如，具有一定的经济实力支持组织活动，本身是该组织对社会非法控制的有利条件，而以各种手段有组织地多次进行违法犯罪活动，既是获取经济利益的手段，又是对社会进行非法控制的表现。因此，对黑社会性质组织四个特征的认定，应当有机结合起来、综合评判。例如，对于其他构成要素均已具备，只是在人数、经济实力方面没有达到规范性文件提出的一般要求的，但是在非法控制特征（危害性特征）方面却明显超过一般认定标准的，也可以认定为黑社会性质组织。

 

 

二、恶势力的界定及其在犯罪评价中的作用

 

（一）恶势力的界定

 

我国刑法没有将“恶势力”作为任何犯罪的构成要件要素或者量刑情节予以规定，也没有刑法规范涉及对恶势力及其犯罪的内涵和外延进行描述。因此，“恶势力”并非刑法规范术语。这一点，是与黑社会性质组织显著不同的。当然，“恶势力”概念的出现，与“黑社会性质组织”密切相关——2009年《座谈会纪要》首次在规范性文件中出现“恶势力”概念，并指出：“‘恶势力’是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织”；“‘恶势力’是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”。上述对恶势力的定义，基本被2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》完全吸收，后者只是在“为非作恶”之后增加了“欺压群众”的措辞。

 

从历史解释的角度看，“恶势力”实际上是在打击黑社会性质组织犯罪过程中，因为有的犯罪具备黑社会性质组织的部分特征而又难以认定为黑社会性质组织犯罪，故而提出的一个范畴。该范畴创设的目的，显然是为了严格限制黑社会性质组织的成立范围，避免降低认定标准。但是，限制黑社会性质组织的成立范围的“恶势力”，本身并不意味着可以放宽解释的标准。笔者认为，按照惩治黑恶犯罪的司法解释等规范性文件的规定，特别是遵照2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的精神，恶势力的界定，应当认真把握以下几点：

 

1.恶势力虽然只是黑社会性质组织的雏形，但是，应当具有犯罪团伙的性质。实践中应当特别注意，不能把凡是具有黑社会性质组织某一方面特征的某一个或某几个要素的犯罪，由于无法满足黑社会性质组织的成立条件，就一概认定为恶势力犯罪。恶势力犯罪，即使是非犯罪集团的恶势力犯罪，在以下两个方面也是接近黑社会性质组织的，或者说是与黑社会性质组织具有同质性：（1）在犯罪结构形态方面，恶势力犯罪人数通常是三人以上结伙违法犯罪，且共同违法犯罪具有经常性；结伙违法犯罪存在违法犯罪行为的纠集者、且纠集者相对固定。不是结伙犯罪，或者偶尔结伙犯罪，或者结伙犯罪的纠集者没有相对固定性的，在形式上就不符合“恶势力”。（2）在行为特征方面，恶势力也必须以暴力、威胁或者其他手段（包括“软暴力”），多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。在违法犯罪手段上没有暴力、威胁作为后盾的，或者虽然有暴力、威胁等手段，但是违法犯罪的次数没有达到“多次”，或者违法犯罪活动没有为非作恶、欺压、残害群众动机或后果的，均不属于恶势力。（3）在社会影响方面，恶势力的违法犯罪行为必须扰乱经济、社会秩序，在一定区域或者行业内，造成较为恶劣的社会影响。

 

2.恶势力犯罪集团是指符合恶势力认定条件，同时又符合, 犯罪集团成立条件的犯罪组织。广义的恶势力犯罪集团包括黑社会性质组织，狭义的恶势力犯罪集团仅指黑社会性质组织之外的恶势力犯罪组织。恶势力犯罪集团具体要素包括：（1）组织成员3人以上，有明显的起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即首要分子。（2）有组织地共同实施三次以上违法犯罪活动。（3）实施的违法犯罪活动具有恶势力特征。一般的恶势力犯罪与恶势力犯罪集团的区别在于：前者没有形成结构较为稳定的犯罪组织，多次实施违法犯罪只是相对固定的纠集者临时纠集者，而不存在违法犯罪的组织、策划、指挥、领导者。

 

根据2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，恶势力实, 施的违法犯罪活动，主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事，但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征，主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动；恶势力犯罪集团所实施的违法犯罪活动，参照2018年《指导意见》第10条第二款的规定认定。由此可见，恶势力犯罪集团与黑社会性质组织在犯罪组织结构形式、违法犯罪活动性质和类型等方面已经相当接近，所不同的主要是，一般的恶势力集团对一定区域或者行业内的影响尚未达到像黑社会性质组织那样的非法控制程度。

 

（二）恶势力在犯罪评价中的作用

 

按照刑法和相关规范性文件的规定，黑社会性质组织必然是恶势力及恶势力犯罪集团。对于黑社会性质组织成员，一方面应当依照刑法规定，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪处罚，另一方面，也要根据其实施的具体犯罪，在刑法规范中寻找该当的构成要件另行评价犯罪性质。当恶势力业已成为黑社会性质组织时，“恶势力”要素在黑社会性质组织犯罪的定罪处罚中不必再进行评价。

 

值得研究的是，如何看待非黑社会性质组织的“恶势力”因素对于定罪量刑的作用？笔者认为，从规范性文件的规定来看，“恶势力”虽然不是任何具体犯罪的构成要件要素，但是往往成为影响行为刑法评价的实质违法要素；一些原本属于一般违法而尚难以评价为犯罪的行为，一旦具有恶势力性质，则有可能升格为犯罪。例如，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施‘软暴力’的刑事案件若干问题的意见》（以下或称《软暴力意见》）第2条、第3条的规定，以恶势力名义实施，或者曾因组织、领导、参加恶势力犯罪集团、作为恶势力受过刑事处罚后又实施跟踪贴靠、扬言传播疾病、拉挂横幅、播放哀乐、泼洒污物等行为的，可以被认定为“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”的“软暴力”犯罪。然而，上述行为在不具备“恶势力”因素时，原本可能之属于一般违法行为，但是，这些行为一旦涉恶，即在实质违法性上有所提高，从而被评价为犯罪行为。又如根据上述《意见》第6条和2018年《指导意见》第18条的规定，黑恶势力有组织地短时间非法拘禁他人的，属于刑法第238条所规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”，成立非法拘禁罪；非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，均应以非法拘禁罪定罪处罚。这实际上将“恶势力”因素作为非法拘禁罪的入罪要素进行了解释。因为按照2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，即使是国家机关工作人员利用职权非法拘禁成立犯罪，其条件也普遍高于上述标准，如要求非法剥夺他人人身自由的时间在24小时以上。

 

当然，恶势力既然不是刑法规范因素而是在构成要件评价中作为实质违法依据的政策性因素，其在提升行为性质的作用上必须受到严格限制，避免过度的刑罚处罚结果：（1）首先，要让政策性因素对规范评价发挥作用，司法人员必须在刑法解释中找到合理“支点”。恶势力的最显著或最核心的内涵是“为非作恶、欺压百姓”，因此，刑法解释的支点应该主要体现在违法行为的后果是否具有“为非作恶、欺压百姓”方面；必须防止片面夸大违法手段、方式在提升行为性质上的作用。《软暴力意见》第1条至第3条在解释“软暴力”和列举“软暴力”违法犯罪手段的通常表现形式时，就明显存在过分倚重手段的“支点”错误和论述逻辑的混乱——一方面，在解释“软暴力”这种手段时已经把“足以使他人产生恐惧、恐慌……”作为“软暴力”的构成要素，另一方面，又规定在行为人实施“软暴力”具有“黑恶势力实施”等情形时才可以认定“足以使他人产生恐惧、恐慌……”。上述缺憾，在司法实务中应当通过合理解释予以纠正。（2）其次，对于以往被行政执法或司法机关依法处理过、或者当事人达成和解谅解协议的行为，除非有证据证明执法司法行为违法，或者和解谅解违反国家法律规定、违背一方当事人真实意思表示的，均不得重新作为涉案事实进行评价。除非刑法、司法解释等有关规范性文件将受过行政处罚或者刑事处罚之前科，作为成立犯罪的要素予以特别规定。否则，有违禁止重复评价的原则。另外，《软暴力意见》的作用在于指导依法惩处采用“软暴力”实施犯罪的案件，其规范解释内容效力原则上只及于涉黑涉恶案件；对于因为行为涉黑涉恶而上升为犯罪的违法行为，在不具备黑恶因素的情况下，不得降低入罪标准。