作者：罗开卷 来源：《法律适用》2017年第1期 

 

 

 

 

《刑法修正案（九）》取消了贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准，代之以“数额或情节”标准，赋予了情节入罪和升格法定刑的功能。2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》），对贪污罪、受贿罪的“数额或情节”标准进行了细化，列举了从重情节，进一步明确了从重情节在入罪和升格法定刑中的地位和作用。鉴此，正确把握贪污罪、受贿罪中从重情节的适用，对确保罪与非罪、轻罪与重罪具有重要意义。

　　一、从重情节具有入罪和升格法定刑功能

　　《刑法修正案（九）》对贪污罪、受贿罪采用“数额或者情节”的定罪量刑模式，一方面不再“唯数额论”，另一方面赋予了情节独立的定罪量刑功能。但是，“唯情节”难以量化和准确把握，容易导致适用法律不统一，如对某一情节是否影响入罪或者升格法定刑，就可能存在不同看法。而且，“贪污受贿犯罪是贪利型的职务犯罪，犯罪数额是其社会危害程度的基本决定因素”，[1]即数额是重要的情节，基于此，《贪污贿赂解释》将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额”标准和“数额＋情节”标准。其中，“数额＋情节”标准中的“数额”，较之“数额”标准中的“数额”大体减半。

　　《贪污贿赂解释》第1条、第2条、第3条明确了贪污罪、受贿罪定罪量刑的“数额”标准和“数额＋情节”标准。一是“数额”标准，即贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的为“数额较大”，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额在20万元以上不满300万元的为“数额巨大”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额在300万元以上的为“数额特别巨大”，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。二是“数额＋情节”标准，即贪污或者受贿数额在1万元以上不满3万元，同时具有从重情节的，认定为“其他较重情节”，对应“数额较大”；数额在10万元以上不满20万元，同时具有从重情节的，认定为“其他严重情节”，对应“数额巨大”；数额在150万元以上不满300万元，同时具有从重情节的，认定为“其他特别严重情节”，对应“数额特别巨大”。

　　《贪污贿赂解释》第1条还明确了贪污罪、受贿罪的从重情节，其中对贪污罪规定了6种从重情节，即：“1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；3.曾因故意犯罪受过刑事追究的；4.赃款赃物用于非法活动的；5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；6.造成恶劣影响或者其他严重后果的”。对受贿罪规定了8种从重情节，即贪污罪中上述第2项至第6项的5种情节，以及受贿罪特有的3种情节，即：“1.多次索贿的；2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；3.为他人谋取职务提拔、调整的”。显然，当贪污、受贿数额达不到“数额较大”“数额巨大”或者“数额特别巨大”的起点数额，但具有从重情节的，则可能属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，从而作为犯罪处理或者升格法定刑判处更重的刑罚。因此，从重情节具有入罪和升格法定刑的功能，[2]严密了刑事法网，体现了从严惩治腐败的政策精神。

　　二、认定各种情节对涉及从重情节数额的要求

　　根据《贪污贿赂解释》的规定，贪污、受贿数额达到“数额＋情节”标准中的“数额”，同时具有从重情节的，应当认定为有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。从字面含义来看，对其中“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物”“赃款赃物用于非法活动”“多次索贿”“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”“为他人谋取职务提拔、调整”等情节，解释并未要求全案数额涉及从重情节；从严密刑事法网角度，也没有必要规定只有全案数额涉及从重情节的方可入罪或者升格法定刑。那么，是否意味着只要有部分数额涉及从重情节的，即可认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”？如贪污1万元，其中2千元用于赌博这一非法活动的，能否入罪；受贿10万元，其中6万元系多次索贿的，能否升格法定刑而判处3年以上10年以下有期徒刑？

　　笔者认为，第一，如果全案数额为1万元、10万元或者150万元以上，且全案数额涉及从重情节的，无疑应当认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。第二，对全案中仅有部分数额涉及从重情节的，不能一概认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。在个案把握上，需要综合考量涉及从重情节的绝对数和在“数额＋情节”标准的起点数额（1万元、10万元、150万元）中的比例。一般而言，涉及从重情节的绝对数越大，认定全案为“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的可能性就越大。如同样是受贿150万元，其中多次索贿80万元对多次索贿50万元，在全案中的绝对数要大，相较而言更有可能将全案认定为“其他特别严重情节”。

　　此外，还要考量涉及从重情节的数额在“数额＋情节”标准的起点数额中的比例。这里涉及两个问题，一是不能以全案数额为基准计算比例。如以全案数额为基准，则在涉及从重情节数额相同的情况下，出现全案数额越大占比越低反而不能入罪或者升格法定刑的不合理现象。如甲贪污150万元，涉及特定款物90万元；乙贪污250万元，涉及特定款物90万元。显然，就社会危害性而言，一般情况下乙大于甲，但是如果以全案数额为基准计算比例，则乙的从重情节数额所占比例（90/250）低于甲所占的比例（90/150），以致罪行较轻的甲可能在更重的法定刑幅度内量刑，导致甲、乙的罪刑出现轻重倒挂。因此，不能以全案数额为基准计算比例。相较而言，以“数额＋情节”标准的起点数额为基准计算比例，由于起点数额恒定，从重数额越大，占比就越高，行为的社会危害性也就越严重，影响全案入罪或者升格法定刑的可能性也就越高。如同样是贪污280万元，甲将贪污款用于赌博活动的为100万元，乙为80万元。单纯看贪污数额，均为数额巨大。但均有用于赌博这一非法活动的从重情节，能否将全案升格到数额特别巨大对应的“其他特别严重情节”，就应看从重数额100万元和80万元与“其他特别严重情节”的起点数额150万元的比例，显然，甲的占比（100/150）大于乙的占比（80/150），甲的贪污行为更有可能为“其他特别严重情节”。事实上，一般情况下甲的罪行也重于乙的罪行。因此，以起点数额为基准计算比例较为合理。二是关于比例的大小，笔者认为，对于达到“数额＋情节”标准中起点数额50%以上的一般应予认定，即起点数额的“大部分数额”应涉及从重情节。当然，对于虽然占比50%以上，但综合全案情况，确属社会危害性轻微不宜追究刑事责任或者不宜升格法定刑的，则不予认定。对于占比50%以下的，一般不予认定，除非综合全案需要作为犯罪处理或者升格法定刑才能实现罪刑均衡的。因此，对于前述贪污1万元，其中2千元用于赌博活动的，一般不宜认定为有“其他较重情节”，即不作为犯罪处理；而对于受贿10万元，其中6万元系多次索贿的，可认定为有“其他严重情节”，升格法定刑判处3年以上10年以下有期徒刑。再如受贿160万元，其中15万元系为他人谋取职务调整而收受，对此，如果仅认定受贿160万元，属于数额巨大，应判处3年以上10年以下有期徒刑，那么，能否因为其中15万元涉及为他人谋取职务调整这一从重情节而将全案认定为有“其他特别严重情节”，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？笔者认为不宜认定，理由为：就全案160万元而言，涉及从重情节的15万元，绝对数额小；就与“其他特别严重情节”起点数额150万元而言，涉及从重情节的15万元，占比仅10%，故不宜将全案认定为有“其他特别严重情节”。

　　三、“数额”标准与“数额＋情节”标准竞合的处理

　　实践中，如果构成犯罪的贪污、受贿行为仅符合“数额”标准或者“数额＋情节”标准的，则直接选用该标准进行量刑即可。如果同时符合两个标准的，那么选用哪一标准进行量刑？如陆某受贿180万元，其中30万元系为他人谋取职务提拔。根据《贪污贿赂解释》的规定，受贿180万元属于数额巨大，应处3年以上10年以下有期徒刑。同时，为他人谋取职务提拔受贿30万元，与“其他特别严重情节”起点数额150万元而言，占比仅20%，不宜将全案认定为有“其他特别严重情节”，但与“其他严重情节”起点数额10万元而言，占比大于100%，应将全案认定为有“其他严重情节”，处3年以上10年以下有期徒刑。可见，该案既属于“数额巨大”又属于有“其他严重情节”，两者均对应3年以上10年以下有期徒刑，那么，应该适用哪一标准进行量刑？笔者认为，该问题的实质系同一罪名中不同类型行为（如既遂与未遂、多次盗窃与数额较大的盗窃）或者不同处罚标准（如本文中“数额”标准与“数额＋情节”标准）竞合时如何处理。对此，应区别情况作如下处理。

　　第一，当“数额”标准与“数额＋情节”标准分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。如张某受贿200万元，其中180万元系多次索贿。以“数额”标准，受贿200万元属于数额巨大，应处3年以上10年以下有期徒刑；以“数额＋情节”标准，多次索贿180万元这一从重情节，就全案200万元而言绝对数大，而且无论与全案数额相比还是与“其他特别严重情节”起点数额150万元相比，比例都很高，故应将全案认定为有“其他特别严重情节”，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。显然，应对张某以“数额＋情节”标准规定进行处罚，可具体表述为：“张某受贿200万元，其中180万元系多次索贿，有其他特别严重情节，其行为构成受贿罪，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。当然，在具体个案中，如果按照“数额”标准处罚较重的，则应以“数额”标准规定进行处罚，同时将从重情节作为从重量刑因素考虑。

　　第二，当“数额”标准与“数额＋情节”标准达到同一量刑幅度的，尽管“数额”标准与“数额＋情节”标准属于并列关系，但基于犯罪数额是贪污受贿犯罪社会危害程度的基本决定因素这一考虑，应优先适用“数额”标准规定进行处罚，同时将从重情节作为从重量刑因素考虑。但如果“数额＋情节”标准对应的刑罚量明显大于“数额”标准的，则应适用“数额＋情节”标准规定进行处罚。综上，对前述陆某受贿180万元、其中30万元系为他人谋取职务提拔一案，由于“数额”标准与“数额＋情节”标准均对应3年以上10年以下有期徒刑这一量刑幅度，也难以区分各标准对应的刑罚量的大小，故应以“数额巨大”的规定进行处罚，同时考虑为他人谋取职务提拔受贿30万元这一情节，酌情从重处罚，可具体表述为：“陆某受贿180万元，其中30万元系为他人谋取职务提拔，数额巨大，其行为构成受贿罪，应处3年以上10年以下有期徒刑”。

　　四、适用从重情节应禁止重复评价

　　第一，已经作为入罪或者升格法定刑考虑的从重情节，即已经在“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”中发挥作用的从重情节，不能再作为影响具体量刑的情节。如曾因故意犯罪受过刑事追究被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在刑法规定的法定期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贪污罪、受贿罪的，若贪污、受贿数额处在1万元以上不满3万元或者10万元以上不满20万元或者150万元以上不满300万元这一区间的，则考虑“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一从重情节，使上述贪污、受贿行为属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，从而入罪或者升格法定刑。由于在入罪或者升格法定刑时已经评价了“曾因故意犯罪受过刑事追究”这一从重情节，如在具体量刑时又予以评价，特别是认定为累犯再从重处罚，明显是重复评价。当然，如果在入罪或者升格法定刑时未对该情节进行评价，则应当在具体量刑时予以考虑，即认定为累犯并从重处罚。在适用多次索贿、挪用特定款物等从重情节时，也应遵循上述精神。

　　第二，受贿并渎职的数罪并罚与禁止重复评价从重情节。《贪污贿赂解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第3章第3节、第9章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。即受贿并渎职，同时构成受贿罪和相关渎职罪的，除《刑法》399条第4款规定外，两罪并罚。笔者认为，解释将“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”作为受贿罪的从重处罚情节，该情节可以起到入罪或者升格法定刑的作用，但不是成立受贿罪的必要要件，因此，如果不考虑该情节的受贿行为成立受贿罪，该情节（致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况，下同）又构成相关渎职罪的，两罪之间系原因（受贿）与结果（渎职）关系的牵连犯，予以并罚，并未重复评价，尽管与牵连犯从一重处或者从一重重处[3]原则相悖，但并罚有利于全面评价犯罪行为，确保罪刑相当。但是，如果“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”这一情节已经在受贿罪入罪或者升格法定刑中发挥了作用，再将该情节以相关渎职罪认定，从而两罪并罚的，此时该情节被评价了两次，违反禁止重复评价原则。其实，在该情节同时被受贿罪和相关渎职罪评价之时，成立受贿罪和相关渎职罪的想象竞合犯，[4]应从一重处，这样既没有重复评价，又不致罪刑失衡。如某国家机关工作人员受贿2万元，为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。该案中，不考虑渎职因素不构成受贿罪，考虑渎职因素构成受贿罪；仅考虑渎职因素，构成滥用职权罪（徇私舞弊型）。显然，如果两罪并罚，对渎职因素进行了重复评价，故从一重处较为合理。当然，如果受贿数额为3万元，则同时构成受贿罪和滥用职权罪，予以两罪并罚，就不存在重复评价问题。

　　第三，严格适用缓刑或者免予刑事处罚与禁止重复评价从重情节。根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条的规定，具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，如不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的、曾因职务违纪违法行为受过行政处分的、犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的、受贿犯罪中具有索贿情节的，等等。以上一般不予适用缓刑或者免予刑事处罚的情形，往往又是贪污罪、受贿罪的从重情节。由于《刑法修正案（九）》实施前对贪污、受贿行为的入罪基本只看数额，因此，对于构罪的贪污、受贿行为是否适用缓刑或者免予刑事处罚，按照《意见》处理一般没有争议。但《刑法修正案（九）》规定情节具有入罪和升格法定刑功能，特别是《贪污贿赂解释》具体规定了从重情节，这些情节与《意见》第2条规定的情形存在部分重合，那么，如果重合的从重情节已经在入罪中发挥了作用，能否因为有这一情节而不予适用缓刑或者免予刑事处罚？对此，有观点认为可以再次评价，即不予适用。笔者认为，《意见》出台的背景是针对当时的从重情节不具有入罪功能，所以在量刑时考虑从重情节而不予适用缓刑或者免予刑事处罚，不存在重复评价问题。在当前从重情节具有入罪功能的背景下，对于具有从重情节的一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，其实质就是将从重情节同时作为入罪情节和量刑情节考量，显然是重复评价，欠缺合理性。

 

【注释】

　　[1]赵秉志：“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”，载《人民法院报》2016年4月19日第3版。

　　[2]需要注意的是，具有从重情节的，主要是解决入罪和升格法定刑的问题，并不能简单地对应具体的刑罚量。如认为，贪污或者受贿数额在10万元以上不满20万元，同时具有从重情节的，应处3年以上10年以下有期徒刑，那么贪污或者受贿的数额接近20万元的，判处的刑罚应接近10年有期徒刑。显然，这种观点不足为取，因为在贪污或者受贿140万元，具有从重情节的情形下，也只能在3年以上10年以下有期徒刑这一幅度内量刑。

　　[3]如《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前3款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，该款规定体现的是对牵连犯从一重处。而《刑法》第307条之1第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，该款规定体现的则是对牵连犯从一重重处。

　　[4]类似情况如公款私用并受贿，同时构成挪用公款罪和受贿罪的，属于原因与结果的牵连犯，根据1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，两罪并罚。但如果是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，即“公对公借款”并谋取个人利益的，较为普遍的如公对公借款并收受贿赂的情况，收受贿赂成为构成挪用公款罪的一个要件，如果此时以挪用公款罪与受贿罪并罚，则收受贿赂行为被评价了两次，故认为该种情形下的挪用公款罪与受贿罪之间为想象竞合犯，应从一重处。具体可参见拙文：“因挪用公款收受他人贿赂的行为如何处理”，载《人民司法》2009年第8期。