巨额财产来源不明罪不明财产的计算

 

 

刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”[1]笔者发现，有关财产来源不明罪的文献资料，多是探讨该罪构成要件行为的性质、证明责任、共犯、自首、溯及力、既判力之类的问题[2]，鲜见有人探究巨额财产来源不明罪中来源不明财产数额的计算问题。毫无疑问，来源不明财产的数额直接关系到能否以该罪定罪以及量刑的轻重。笔者通过查阅大量相关判决书，遗憾地发现，各地司法机关在不明财产数额的计算上自行其是，很不统一，有的做法甚至明显有违法律规定。因此，认真总结司法实践经验，探讨不明财产数额的合理计算方法，以统一司法，显得十分必要!

 

一、“不能说明来源”的含义解读

 

从《刑法修正案(七)》的修改背景看，当时最高法院、最高检察院以及全国人大代表集中关注于两点：一是由于该罪最高刑只有五年，有些案件中来源不明的财产数额相差上千万元，但宣告的刑罚往往仅相差一年，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪的刑罚不平衡，因此普遍建议提高法定刑;二是原有的“财产或者支出”表述欠妥，建议修改为“财产、支出”，以使财产、支出无论是一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任，更有利于打击这类犯罪。[3]至于为何将“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”，理论与实务很少深究。不过还是有人意识到，“‘不能说明来源’与‘不能说明其来源是合法的’含义是不同的，即使行为人不能说明其差额巨大财产的来源是合法的，但是只要其说明了差额巨大财产的真实来源，比如是违法所得甚至是犯罪所得，就不存在巨额财产来源不明的问题了，依法就不能以巨额财产来源不明罪来追究行为人的刑事责任。如果行为人的行为构成其他犯罪，就应以其他犯罪追究其刑事责任。”[4]但问题是，如果其关于来源的说明具有相当的可信性，仅因证据或者法律规定本身存在缺陷等因素，不能以其他犯罪定罪处罚时，反而不能以巨额财产来源不明罪论处了。例如，国家工作人员甲主动交代差额巨大的财产中有一百万来源于乙的行贿，但因为乙出国后意外死亡，就完全有可能因证据不足而不能认定成立受贿罪。这时，行为人积极说明了财产来源，而且不能排除其关于财产来源的说明系真实的可能性。按照原有规定，只要不能说明其来源是合法的，就能以该罪定罪处罚。按照现有规定，反而不能以该罪定罪处罚了，因为其说明了来源。[5]

 

有实务工作者撰文指出，“将规定中的‘不能说明其来源是合法的’修改为‘不能说明来源的’，这是因为在有些情况下，犯罪嫌疑人确因分辨不出财产的具体来源而无法说明或者虽然交代了财产的来源，但因线索不具体或者行贿人在逃等原因，司法机关无法查实，又无法找到其他相关证据构成其他犯罪，就可以认定为巨额财产来源不明罪。但如果能够证明犯罪嫌疑人的财产属于违纪所得，如借婚、丧、嫁、娶收取的下属巨额礼金，而又无索贿和‘为送礼人谋取利益’的证据的，就可以以非法所得认定。”因此，“《刑法修正案(七)》规定做出的上述修改，就为正确计算‘来源不明财产金额’确定了明确的标准。也就是‘来源不明财产金额’等于犯罪嫌疑人全部现有资产，包括扣押资产和没有扣押的资产，加上犯罪嫌疑人家庭以往所有的支出，减去犯罪嫌疑人能够说明来源的财产。犯罪嫌疑人能够说明的财产既包括犯罪嫌疑人及其家庭的合法收入，也包括除巨额财产来源不明罪以外其他性质犯罪的所得和违纪违法所得。”[6]

 

上述主张似乎前后矛盾。前面认为，行为人虽然交代了财产来源，但因证据不足等原因不能以其他犯罪如受贿罪定罪处罚的，依然可以巨额财产来源不明罪定罪处罚。后面却又认为，只要行为人交代了财产来源，即便不能以其他犯罪论处，也应从不明财产中扣除。其实，前面是根据原规定“不能说明其来源是合法的”得出的结论，后面是根据修改后的规定“不能说明来源”而得出的结论。

 

笔者注意到，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)指出，巨额财产来源不明罪条文中的“不能说明”，包括行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的情形。《刑法修正案(七)》已经将原条文中的“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”之后，几乎所有的刑法教科书还是原封不动地引用并“绝对拥护”上述准司法解释的规定。[7]理论通说或许忽略了一个事实，上述《纪要》出台于2003年，其解释的依据是原刑法中“不能说明其来源是合法的”之规定，而2009年通过的《刑法修正案(七)》已经将之修改为“不能说明来源的”。因此，理论通说对上述《纪要》规定的盲从，可谓刻舟求剑!按照现有规定，应当认为，行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实的，但能排除存在“来源真实”的可能性和合理性的，可以认定为“不能说明”来源。(上海辩护律师网 尹海山 律师编辑）

 

但是，这样理解并没有解决实践中的难题。按照原有规定，因证据不足等原因不能以贪污贿赂罪定罪的，因符合“不能说明其来源是合法的”之规定，依旧能够以巨额财产来源不明罪进行规制，但若严格按照“不能说明来源的”现有规定的字面含义适用，反而不能以该罪定罪处，这恐怕有违《刑法修正案(七)》加大对腐败犯罪惩治力度的本意。

 

张明楷教授显然意识到了因修改而形成的困扰，于是提出：“第一，行为人说明了巨额财产来源于一般违法行为，按照一般违法行为的证明标准查证属实的，不能认定为巨额财产来源不明罪，只能按一般违法行为处理。在这种情形下，对‘不能说明来源’作平义解释即可。第二，行为人说明了巨额财产来源于犯罪行为(完全履行了说明义务)，但按照犯罪的证明标准不能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪。在这种情况下，对‘不能说明来源’应限制解释为‘不能说明合法来源’。”[8]

 

台湾学者赵晞华认为，财产来源不明罪中的不能说明，主要包括无正当理由未为说明、无法提出合理说明以及说明不实三种情形。就“说明不实”而言，是指公务员有所说明，但其说明并非真实。而所谓“并非真实”者，必须已有“证据”证明其所述非真;若公务员所描述内容虽有微瑕，但并无其他证据证明其所述“并非真实”者，仍应认为其所述属实，不得由检察官以其所述有瑕疵为由，迳行认定其所述不实。也就是说，本罪中责令公务员说明财产来源，并非要求其举出足够证据证明来源合法，而系要求其说明真实来源，再由司法机关负责查证核实。[9]

 

笔者认为，准确把握“不能说明来源”的含义，必须考量该罪的规范保护目的。该罪旨在保护国家工作人员职务的廉洁性和国民对国家工作人员职务行为公正性的信赖。证明国家工作人员拥有来源不明的巨额财产这种现状，相对于证明财产来源于贪污贿赂罪来说，要容易得多。为了严格要求国家公职人员，防止贪官逃脱刑事制裁，在不能证明财产来源于贪污贿赂罪时改变证明事项，由证明贪污、受贿、挪用公款罪的犯罪事实，改为证明刑事责任相对较轻、证明要求相对较低的巨额财产来源不明的犯罪事实。即通过立法推定国家工作人员拥有的明显超过合法收入的差额巨大的财产为非法所得，进而对其予以刑事制裁。[10]因而，巨额财产来源不明罪相对于贪污、受贿、挪用公款罪而言，属于一种补充性规范，发挥着截堵、兜底构成要件的作用。[11]正如资深检察专家杨兴国先生所言：“本罪在客观上是一种事实，一种状态，只要有这种事实、状态，即可定罪。这就减轻了司法机关的证明责任，因为认定这种事实、状态比较容易，而要查清其来源、途径则比较困难。这也反映了立法者的良苦用心，任何国家工作人员只要拥有来源不明的巨额财产，就不会因为证据不足不能定贪污受贿而逃脱法律的制裁。因此，这种规定在惩办国家工作人员贪污贿赂犯罪中发挥了‘兜底’条款的作用，成为反腐倡廉的锐利武器。”[12]

 

但是，该罪只是贪污贿赂罪的兜底性犯罪，而非整个经济犯罪或者财产犯罪的兜底性犯罪。也就是说，在财产申报制度尚未完全确立的现阶段，只能将不能说明来源的财产中，可能来源于贪污贿赂所得的财产以非法所得论，而不能对可能来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等违法犯罪所得的财产，视为该罪的非法所得。换言之，行为人说明超过合法收入的差额巨大的财产来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得时，只要不能排除来源真实的可能性和合理性的，就不能推定为“非法所得”。质言之，只有可以排除来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得的可能性和合理性时，才能推定可能来源于贪污贿赂所得，进而将差额部分以“非法所得”论，进而以巨额财产来源不明罪定罪处罚。

 

综上，“不能说明来源”，是指国家工作人员不能说明明显超过合法收入的差额巨大的财产(包括支出)来源于合法收入或者来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得，即不能说明非来源于贪污贿赂所得。从实践中看，“不能说明来源”具体包括四种情形：(1)行为人拒不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法或者来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得的可能性和合理性的。

 

由此，我们可以得出如下几点结论：一是不能排除国家工作人员关于财产来源合法的说明，存在可能性和合理性的，不能以巨额财产来源不明罪定罪处罚;二是不能排除国家工作人员关于财产来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得的可能性和合理性的，亦不能论以巨额财产来源不明罪;三是国家工作人员说明财产来源于贪污贿赂所得，但因证据等因素不能查证属实的，可以巨额财产来源不明罪定罪处罚;四是国家工作人员说明财产来源于贪污贿赂所得，并经查实的，以贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产、私分罚没财物罪等贪污贿赂罪定罪处罚，排除巨额财产来源不明罪的适用。

 

二、典型错案评析

 

【胡长清案】江西省高院认定胡长清(原江西省副省长)巨额财产来源不明的事实为，检察机关在侦查过程中，扣押、冻结胡长清现金、存单、房屋及贵重物品等财产，共计价值人民币793.32万元，现已查明其收受贿赂544.25万元，胡长清及其家人能说明合法来源的为人民币95.3万元，尚有159.77万元人民币不能说明来源合法，经查证也无合法来源的根据。[13]

 

上述判决的问题在于，遗漏计算胡长清及其家庭以往消费性支出的数额。即便1997年刑法第395条第1款罪状表述的是“财产或者支出明显超过合法收入”，也不能以此为由，仅计算家庭现有财产而不计算以往消费性支出。因为，刑法中的“或者”，既可能表示选择，也可能表意“并且”，这在刑法中随处可见。例如，刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪定罪处罚。这里的“数额较大”，既可能是国内公务活动中收受礼物达到数额较大，或者对外交往中收受礼物达到数额较大，也可能是国内公务活动中收受礼物的数额加上对外交往中收受的礼物，合计达到数额较大。

 

在原沈阳市委副书记、沈阳市市长【慕绥新案】中，法院在现有财产计算中既未计算房产价值，也未计算慕绥新本人及其家庭以往消费性支出数额。[14]应该说，该判决在不明财产数额的计算上，同样存在明显的错误。

 

【王华元案】法院认定王华元(原广东省纪委书记、广东省委副书记、浙江省纪委书记)巨额财产来源不明的事实为，查明被告人家庭财产共计人民币3123万余元，各项家庭支出共计477万余元，两项共计3601万余元，扣除家庭合法收入947万余元、受贿犯罪所得771万余元、违纪所得及赌博、出售礼品等所得共计987万余元外，王华元对差额894万余元的财产不能说明来源。[15]

 

上述判决的疑问在于扣除了违纪所得及赌博、出售礼品等所得。虽然具体不清楚赌博所得为多少，但大致可以认为，这里的987万余元主要来自违纪所得及出售礼品所得。而在司法实践中，这些通常是国家工作人员借办理婚丧嫁娶红白喜事之机，以及趁逢年过节之时，大肆收受红包、“礼品”所得。对于这种情形，刑法理论习惯于称之为“感情投资”。如果坚持认为，受贿罪中“为他人谋取利益”是收受贿赂型受贿罪的必备要件，实践中往往因难以证明国家工作人员已经承诺或者实际为他人谋取了利益，而不能认定成立受贿罪。应当认为，受贿中的“利用职务上的便利”以及“为他人谋取利益”，不过是表明所索取或者收受的财物与其职务(行为)具有对价关系的要素，即说明贿赂的职务关联性的因素。质言之，“‘为他人谋取利益’在受贿罪的犯罪构成中，既不是客观要件，也不是主观要件，而是证明受贿人收取的财物具有贿赂性的对价。”[16]

 

“实践中，只要行贿人与受贿人具有某种远亲或者朋友关系，一般认定为赠与，而不认定为受贿罪，可奇怪的是，总是穷者向富者赠予、无权者向有权者赠予。司法实践的做法值得反思。”[17]因而，所谓违纪所得，其实也是具有职务关联性的，对于收受红包等违纪所得，应当认定成立受贿罪。退言之，即便认为“感情投资”型受贿因不符合成立受贿罪必备的“为他人谋取利益”要件，而难以成立受贿罪，也应认定为不能说明来源的非法所得，论以巨额财产来源不明罪。

 

正如台湾学者许恒达先生所言，“财产来源不明罪正巧可以用来解决对价关系的证明困扰，该罪减轻检察官应负担移转财产利得与公务执行对价关系的证明程度，在一定前提下，移转举证责任给被告……若检察官已获得的证据，无法完全证明对价关系时，侦查中，检察官可以把被告的罪名转换为轻罪的财产来源不明罪，并改用财产来源不明罪搭配受贿罪起诉被告。”[18]换言之，即便强调成立受贿罪必须查明为他人谋取利益这一要素，也应将对价关系不明的“感情投资”型财物，认定为来源不明的巨额财产，而不应从来源不明的财产数额中扣除。

 

【马向东案】法院认定马向东(原沈阳市副市长)巨额财产来源不明的事实为，侦查机关依法扣押、冻结被告人马向东的现金、银行存款、房产、黄金制品以及其它贵重物品等财产，折合人民币共计29996496元。其中马向东及其妻章亚非的犯罪所得折合人民币6416042元;非法所得折合人民币12285716.55元;马向东及其家庭成员能说明其来源合法且查证属实的折合人民币608197元。差额人民币10686540.45元，马向东不能说明来源合法。[19]

 

上述判决至少存在两点疑问：一是遗漏计算马向东本人及其家庭以往消费性支出的数额;二是扣除非法所得折合人民币12285716.55元。马向东及其家庭成员不可能几十年没有任何消费性支出，因而不计算家庭消费性支出数额，显属计算错误。所谓非法所得，无非是收受红包、礼品等所得。如前所述，即便认为因为不能证明“为他人谋取利益”而不能认定为受贿罪，也应认定为来源不明的财产，论以巨额财产来源不明罪。故此，本案扣除所谓非法所得数额一千多万元，是极其错误的判决!

 

【王昭耀案】法院认定王昭耀(原安徽省副省长、安徽省委副书记)巨额财产来源不明的事实为，案发后有关机关依法扣押被告人王昭耀、冯继英夫妇的人民币、外币、存单等钱款，共计折合人民币15957204.11元。王昭耀家庭消费性支出及其他支出共计折合人民币2187041.3元，以上共计18144245.41元。除受贿犯罪所得折合人民币7042156元和合法收入2554694.72元及其他有明确来源的部分2053347.1元，王昭耀对折合人民币6494047.59元的财产不能说明合法来源。上述“其他支出”包括了王昭耀支付安徽省政府房改房费用59445元以及购买北京“依莲轩”、“兰德华庭”以及合肥“锦桂花园”房屋支付人民币1338529元。辩护人提出，被告人受贿赃款孳息1589347.10元及起诉书认定的810余万元不明财产所产生的孳息，应从来源不明的财产数额中予以扣除。法院认为，根据中国建设银行股份有限公司济南市中支行出具的证明材料证实，如果王昭耀受贿赃款全部存入银行，所产生的孳息应为1589347.10元，对该部分钱款则应从指控的被告人巨额财产来源不明的犯罪数额中予以扣除。对辩护人的此辩护意见予以采纳。但辩护人提出的起诉书认定的810余万元不明财产所产生孳息亦应从来源不明的财产中予以扣除的辩护意见，没有法律依据，其辩护理由不能成立，不予采纳。[20]

 

上述判决折射出的两个问题值得研究：一是房产是以案发时市场价计算还是以购买时实际支付的价款计算?二是利息应否从不明财产数额中扣除?

 

笔者认为，无论房产，还是家电、金银首饰，原则上应以购入时价款计算财产价值;只有在不能查明实际支付的价款时，才可以参照2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于盗窃数额认定的方法处理。因为房产可能升值，家电等可能贬值，只有购入时的价格才能真实地反映出行为人利用手中职权非法敛财的数额，而这种数额恰好能够体现行为对国家工作人员职务廉洁性的侵害程度，即法益侵害性大小。这是巨额财产来源不明罪作为侵害职务廉洁性的犯罪，明显不同于盗窃罪等财产罪的一点。盗窃罪是侵害他人财产权的犯罪，原则上只有被盗当时的财物市场价，才能体现被害人所实际遭受的财产损失数额，故可以委托物价鉴定机构根据被盗当时财物的市场价进行估价。

 

需要注意的是，“在计算总财产时，不要将现有财产和支出简单相加，对于行为人支出后购买的财物如家电、汽车、房屋等，要从现有财产中扣除，以避免重复计算。”[21]也就是说，在计算现有财产价值时，原则上应当根据有效的证明计入以往支出的数额，只有在不能有效证明当时购买家电、房屋、金银首饰等财物实际支付的数额时，才能将这些财物计入现有财产。即便计入现有财产，原则上也应根据购入的时间大致确定当时购入时的财产价值，而不能根据现值计算。例如，二十年前市值仅50万元的别墅，现在的市场价完全可能是500万元，计算别墅的价值只能根据当时的市场价计算，即财产价值为50万元。同样，20年前花5万元购买的系列家电，现在可能已变成一堆破铜烂铁，但不能因此认为这些家电的价值为零，而应根据当时的市场价计算，即财产价值为5万元。

 

关于第二个问题，上述判决的做法并不完全正确。因为被告人收受贿赂的行为不一定是一次性完成的，也不会将所收受的贿赂一次性全部存入银行，因此，所谓“根据中国建设银行股份有限公司济南市中支行出具的证明材料证实，如果王昭耀受贿赃款全部存入银行，所产生的孳息应为1589347.10元，对该部分钱款则应从指控的被告人巨额财产来源不明的犯罪数额中予以扣除”，实际上帮助被告人开脱了罪行。

 

此外，在原海南省公安厅副厅长【路景林案】中，法院认为，来源不明财产的利息收益40万元人民币，不应计算在巨额财产来源不明的数额内，但应依法予以追缴。[22]也就是说，法院认为不明财产的利息收益不计入来源不明的财产数额，但应依法予以追缴。

 

笔者认为，如果确有证据证明，现有的部分财产来源于利息收入(不应假定全部存入银行而计算所谓的利息收入)，无论存款来源于贪污贿赂，还是来源于赌博、非法经营等非法所得，由于来源清楚，均不宜计入不明财产的数额。对于有证据证明存款来源于合法收入的部分，存款利息不应追缴，否则，虽不计入不明财产的数额(即应从现有财产中扣除)，但应予以追缴。法院应将来源不明的财产数额，与最终予以追缴的数额区分开。一般来说，最终判决予以追缴的数额通常应高于视为非法所得的财产数额。事实上，刑法第395条第1款也只是规定“财产的差额部分予以追缴”，而没有规定对于因不能说明来源“以非法所得论”的部分予以追缴。也就是说，完全可以将“财产的差额部分予以追缴”中的“财产的差额部分”，理解为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的”的部分。因为非合法收入的存款利息，显然属于财产、支出超过合法收入的差额部分。

 

因此，对于财产的孳息部分(例如存款利息、股票升值、房产升值)，不管原来源是否合法，只要有充分的证据证明(而不是假定全部存入银行)系财产产生的孳息，就属于来源清楚的财产，应从财产、支出中扣除，即不计入不明财产的数额。同时，若原财产确实来源于工资等合法收入，这部分孳息应当属于国家工作人员的合法收入，不应予以追缴。否则，应作为财产、支出明显超过合法收入的差额部分，予以追缴。上述【王昭耀案】中，法院将假定受贿赃款全部存入银行所产生的利息收入1589347.10元予以扣除是错误的。只能将实际存入的赃款所产生的孳息从来源不明的财产数额中扣除。至于否认来源不明的全部财产存在孳息进而完全不予扣除，也存在疑问。正确的做法是，对于确有证据证明部分财产是来源于财产所产生的孳息的，由于来源清楚，应从不明财产数额中扣除;对于确有证据证明产生孳息的原财产来源于工资等合法收入的，这部分孳息应属于合法收入，不应计入不明财产的数额，当然不应追缴;否则，虽不计入不明财产的数额，但应予以追缴。

 

【娄小平案】法院认定娄小平(原海南省高级人民法院副院长)巨额财产来源不明的事实为，被告人娄小平自1992年9月调到海南至2003年7月被省纪委“双规”时止，其个人财产总额为人民币167.4万元。其中，娄小平能说明其来源合法的财产为73.7万元，其差额93.7万元无法说明其来源是合法的。法院认定为来源合法的财产中，包括了银行存款利息9.1万元以及两次卖房获利10.2万元。[23]

 

上述判决存在两点疑问：一是将存款利息全部认定为来源合法的财产未必妥当;二是不查明购房款数额而将卖房获利额全部认定为来源合法的财产，也不尽合理。对于存款利息收入，虽然因为来源清楚而不应计入不明财产的数额，但由于不能排除存款来源于非法所得的可能性，故应根据存款是否来源于合法收入而决定应否追缴。至于卖房获利，应当首先查明购房时支付的购房款，并计入以往支出的数额，而不能想当然地计入合法收入，进而从不明财产中扣除。也就是说，所谓银行存款利息、炒股获利、卖房获利，除非能够证明是来源于合法收入，否则，即便因来源清楚而不计入不明财产的，也应予以追缴。

 

在原湘潭市公安局副局长【蔡亚斌案】中，法院将被告人经营酒店、转让土地、房屋等的收入全部计入合法收入，既没有计入现有财产，也没有计入以往支出。[24]难道事先没有资金投入，就直接产生收益或者获利了?很显然，应当查明当初投资酒店、土地、房屋所支出的数额，并将其计入以往支出的数额，而不是计入所谓合法收入数额，进而从不明财产中扣除。

 

【戚火贵案】法院认定戚火贵(原海南省东方市市委书记)巨额财产来源不明的事实为，本案在侦查期间，侦查机关依法扣押被告人戚火贵、符荣英共同持有而由符荣英保管的财物计人民币12171896元、美元30275.82元、港币648778.71元、新加坡币4700.4元、马来西亚币1500元以及金项链35条、金手链4条、金戒指47枚、金手镯9个、金条8根、黄金4块、金耳环5对。其中，有人民币10321888元、港币613778.71元、美元30275.82元、新加坡币4700.4元、马来西亚币1500元以及金项链34条、金手链4条、金戒指43枚、金手镯8个、金耳环4对、黄金4块，被告人戚火贵、符荣英不能说明其来源。此外，侦查机关还扣押被告人戚火贵持有而交由其弟戚好军保存的人民币925500.其中有435500元，被告人戚火贵不能说明其来源。[25]

 

上述判决中，法院仅计算现金、存款、金项链等动产的价值，既没有计算房产价值，也没有计算以往支出的数额，而且没有计算合法收入。可见，判决中有关不明财产数额的计算方法明显有误。正确的计算方法应是，“差额部分=(现有财产+以往支出)-(合法收入+犯罪所得+非法收入)。”[26]需要说明的是，这里的“犯罪所得”，是指经查证属实的贪污贿赂罪(不包括隐瞒境外存款罪及巨额财产来源不明罪)以及非法经营罪、盗窃罪等其他犯罪所得。所谓“非法收入”，是指来源于赌博等非贪污贿赂所得而又不成立犯罪的一般违法所得。对于可能来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂犯罪所得，因为证据等因素不能以相关犯罪定罪的，应计入“非法收入”，进而从不明财产数额中扣除。而对于因证据等因素不能查实的可能来源于贪污贿赂所得，而且能够排除来源于合法收入或者非贪污贿赂所得的可能性和合理性的，如收受的红包、礼品等所谓违纪所得，不应从现有财产、支出中扣除，即应计入来源不明的财产数额。

 

在原广东省鹤山市委书记【张汝韶案】中，法院也仅计算了现金、存款等动产价值，而没有计算房产价值，亦没有计算以往支出的数额。[27]因而，也属不明财产数额计算错误的判决。

 

此外，关于所隐瞒的境外存款应否从不明财产中扣除，司法实践中的做法并不一致。例如，在【张伟民案】中，法院不仅对其隐瞒境外存款的行为单独定罪，而且将隐瞒的境外存款数额从现有财产中扣除，即不计入不明财产的数额。[28] 而在【徐绍敏案】中，一、二审法院虽然均以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚，但都没有将隐瞒的境外存款数额从来源不明的财产中扣除，即认定为来源不明的财产数额。[29]很显然，对隐瞒境外存款的行为单独定罪后，所隐瞒的境外存款应否从不明财产数额中扣除，上述判决得出了截然相反的结论。

 

“扣除肯定论”者(上述案件主办法官)认为，“隐瞒境外存款并拒不说明来源合法的行为对象是同一的，行为所指向的标的物本身不是能够单独构成犯罪构成要件的两个事实，因此如果以隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪对其分别评价将会存在重复的问题，对此类行为给予数罪并罚也违背了禁止重复评价原则。”[30]“扣除否定论”者(上述案件主办法官)则认为，“隐瞒境外存款并拒不说明其来源合法的行为，虽然针对的对象同一，但该对象本身即财产，并不能单独成为犯罪构成的要件事实，作为单独构成要件事实的，分别是隐瞒不报的不作为和拒不说明财产来源合法的不能说明行为。因此，对其分别评价不存在重复的问题。”[31]有刑法教科书指出，“只要有在境外存款数额较大并且隐瞒不报即可构成隐瞒境外存款罪，不论其是否说明财产的来源。如果行为人对其隐瞒不报的境外存款又不能说明来源的，应以巨额财产来源不明罪论处，无须数罪并罚。”[32]这与“扣除肯定论”立场相近。

 

主张隐瞒的境外存款数额应从不明财产数额中扣除的核心理由，是禁止重复评价原则，而反对扣除的核心理由是，虽然两罪指向同一对象，但行为有别，一个是隐瞒不报的不作为，一个是拒不说明来源的不能说明行为。其实，问题的关键还是在于两罪的规范保护目的不同。隐瞒境外存款罪的规范保护目的在于，禁止国家工作人员将存款存放境外而隐瞒不报，逃避国家对国家工作人员资产的金融监管(国内存款实行实名制)，存在损害国家工作人员职务廉洁性的抽象危险。而巨额财产来源不明罪的规范保护目的在于，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，而又不能说明来源的，差额部分就有来源于贪污贿赂所得的可能性，为了有效惩治贪腐犯罪，设置巨额财产来源不明罪，作为截堵性、兜底性、补充性规范发挥作用。可见，前者侵害的直接法益是国家工作人员境外存款的申报制度，而后者侵害的直接法益是国家工作人员的职务廉洁性。两罪评价的角度不同。对于仅隐瞒境外存款，又不能说明境外存款来源的，存在隐瞒境外存款的不作为以及拥有来源不明的财产的行为，应当数罪并罚，即隐瞒的境外存款不应从不明财产中扣除。

 

三、简单总结

 

第一，“不能说明来源”，是指国家工作人员不能说明明显超过合法收入的差额巨大的财产(包括支出)来源于合法收入，或者来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得。对于可能来源于贪污贿赂所得，但因证据等因素不能查实，以及贿赂的职务关联性难以证明的，如收受红包、礼品等所谓违纪所得，应当计入来源不明的财产数额，以巨额财产来源不明罪进行评价。

 

第二，不明财产的计算公式为：差额部分=(现有财产+以往支出)-(合法收入+犯罪所得+非法收入)。其中，家电、金银首饰、房产等非现金、存款财产，原则上以购入时所支付的价格计算，且不应在财产与支出中重复计算。价格不明的，可以委托物价鉴定机构依据购入时的市场价进行估价。因证据等因素不能查明，但存在来源于赌博、非法经营、盗窃、诈骗、抢劫等非贪污贿赂所得的可能性和合理性的，应计入“非法收入”，从不明财产数额中扣除，不过应予以追缴。

 

第三，无论是贪污贿赂所得产生的孳息，还是不明财产产生的孳息，对于确已查明的，虽然不应计入不明财产的数额，但应予以追缴。

 

第四，对于经营酒店、炒股、卖土地、卖房等所谓获利，应将当初的投资数额计入以往支出，而不应作为合法收入从不明财产中扣除。

 

第五，隐瞒境外存款且又不能说明财产来源的，应以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚，而且所隐瞒的境外存款数额不应从不明财产数额中扣除。

 

【作者简介】

 

陈洪兵(1970-)，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。

 

【注释】

 

本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。

 

[1]现行规定系根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改而来。1997年刑法原条文规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

 

[2]笔者将另外撰文探讨该罪的实行行为问题。

 

[3]参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第167-168页。

 

[4]李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第567页。

 

[5]参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1057页。

 

[6]侯国松、谢福春：“巨额财产来源不明罪认定中的若干问题研究”，载《中国检察官》2013年第2期，第69页。

 

[7]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第639页;王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1713页;张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1056页。

 

[8]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1058页。

 

[9]参见赵晞华：“财产来源不明罪之立法疑义与省思”，载《辅仁法学》第42期(2011年)，第59-60页。

 

[10]参见龙宗智：“推定的界限及适用”，载《法学研究》2008年第1期，第120页。

 

[11]参见于冲：“关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构”，载《法学论坛》2013年第3期，第117页;张和林、王鑫：“巨额财产来源不明罪的证明责任及刑罚配置”，载《人民检察》2013年第4期，第17页。

 

[12]杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第309页。

 

[13]参见江西省高级人民法院(2000)赣刑二终字第02号刑事裁定书。

 

[14]参见辽宁省大连市中级人民法院(2001)大刑初字第153号刑事判决书。

 

[15]参见山东省枣庄市中级人民法院(2010)枣刑二初字第5号刑事判决书。

 

[16]张小霞：“受贿罪中‘为他人谋取利益’的重新解读”，载《四川师范大学学报(社会科学版)》2010年第2期，第23页;胡东飞：“论受贿罪中‘为他人谋取利益’构成犯罪的罪数问题——兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围”，载《中国刑事法杂志》2006年第1期，第66页。

 

[17]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1075页。

 

[18]许恒达：“从贪污的刑法制裁架构反思财产来源不明罪”，载《台北大学法学论丛》第82期(2012年)，第187页。

 

[19]参见江苏省南京市中级人民法院(2001)宁刑初字第110号刑事判决书;最高人民法院(2001)刑复字第276号刑事裁定书。

 

[20]参见山东省济南市中级人民法院(2006)济刑二初字第34号刑事判决书。

 

[21]李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第588-589页。

 

[22]参见海南省海口市中级人民法院(2000)海中法刑初字第52号刑事判决书。

 

[23]参见海南省海南中级人民法院(2004)海南刑初字第112号刑事判决书。

 

[24]参见湖南省邵阳市北塔区法院(2012)北刑初字第30号刑事判决书。

 

[25]参见海南省高级人民法院(1998)琼刑终字第184号刑事裁定书。

 

[26]杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第318页。

 

[27]参见广东省江门市中级人民法院(2006)江中法刑二初字第10号刑事判决书。

 

[28]参见上海市第二中级人民法院(2006)沪二中刑初字第118号刑事判决书。

 

[29]参见上海市静安区人民法院(2010)静刑初字第200号刑事判决书;上海市第二中级人民法院(2010)沪二中刑终字第587号刑事判决书。

 

[30]薛振、张娅娅：“隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪”，载《人民司法》2008年第4期，第51页。

 

[31]彭卫东、沈言：“巨额财产来源不明罪的溯及力认定”，载《人民司法》2012年第2期，第19页。

 

[32]阮齐林：《刑法学》(第三版)，中国政法大学出版社2011年版，第695页。

 

 

 

来源：北大法律信息网   作者：陈洪兵