著作权犯罪若干问题探讨_上海刑事辩护律师网

当前位置： > 刑事研究 >

著作权犯罪若干问题探讨

发布者：admin 发布时间：2018-05-24 15:59 阅读：次

刘绍彬、张晓伟

一、著作权侵权行为与著作权犯罪行为的衔接问题

（一）我国《著作权法》和《刑法》的规定

根据我国《著作权法》和《刑法》有关著作权犯罪条款的规定，二者就侵犯著作权的行为方式规定缺乏衔接性。1997年《刑法》首次规定侵犯著作权犯罪，第217条吸收了1994年全国人大通过的《关于惩治侵犯著作权犯罪的决定》中的内容，即4项侵犯著作权的行为。至此，刑法关于侵犯著作权犯罪条款一直未修改。也就是说，现行《刑法》只规定了4项侵犯著作权的行为。《著作权法》于1990年通过后，经2001年和2010年两次修订，现行法第48条规定了8项侵犯著作权的行为。

从法律修订的时间来看，《著作权法》所列之侵犯著作权的行为更具有现实适应性。虽然最高司法机关通过“司法解释”的形式解决了实践中面临的刑法保护著作权的法律空白问题，但是，在涉及法律漏洞的情况下，优先选择司法（解释）填补漏洞的做法值得怀疑。我国刑法理论界，形式解释论者和实质解释论者对此问题也有不同的看法，前者更强调通过立法填补漏洞，后者则注重通过司法（解释）填补漏洞。张明楷教授甚至认为，“只有通过类推方法能填补的漏洞才是真正的漏洞”；“通过类推解释之外的各种方法能填补的‘漏洞’不是真正的漏洞”，[1]他旨在表达：在罪刑法定原则的前提下，应当通过合理的扩大解释将值得处罚的行为解释为犯罪，而不是采取立法的方式填补非真正的“漏洞”。那么，在刑法规定的侵权行为方式明显存在漏洞的情况下，是选择形式解释论者倡导的立法填补漏洞还是选择实质论者主张的以司法（解释）方法填补漏洞。我认为，在立法规定明显滞后和不合时宜时，对刑法条文文义的解释难以通过类推之外的解释方法予以合理解释，也难以平衡立法权和司法权的界限问题，会产生司法僭越立法之嫌。这样的司法有很大的恣意性，有违法治理性之要求。况且，我国采取单一刑法典著作权保护模式。著作权法“追究刑事责任”的规定仅具有“口号性”的意义，也就是说只有“导向”犯罪的性质。实质上，若要真正追究刑事责任，仍要以刑法分则的构成要件规定为具体判断标准。所以，完善著作权犯罪的行为方式是加强著作权刑法保护的关键一步。

（二）理论上进行协调的不同观点

面对这种不协调，理论上有不同的整合观点。有学者认为应当通过修改刑法条文予以扩大侵犯著作权犯罪的行为范围。有学者主张转变我国著作权犯罪立法模式予以协调，指出目前不少国家采取了著作权法保护模式或著作权法与刑法相结合的双轨制模式，认为我国知识产权的刑事法律保护模式应由集中型向结合型方向转变，充分发挥附属刑法规范的作用。[2]有学者认为，应当对著作权法规定的侵权行为做具体分析，比较其与刑法规定的犯罪行为的社会危害性的轻重，再做定夺。如对表演、放映、广播、汇编、通过信息网络传播不宜作犯罪论处。[3]有学者主张重构罪状，改变现有叙明罪状，采用空白罪状加以规定。以更好的协调刑法稳定性和社会发展之间的矛盾。并指出为避免空白罪状的弊端，应当只允许法律作为被参照的规范性文件。[4]

针对上述种种不同的做法，我们认为，田宏杰教授提出的转变保护模式的观点，无论著作权法模式还是双轨制模式，都不符合我国的立法传统和立法实践。况且，在1997年修改刑法时，立法者通过充分的论证，为了确保法律实施的统一性，而摒弃了之前的混合模式，明确提出制定一部统一的刑法典。这种做法也会影响整个刑事立法与知识产权立法甚至其它法律立法的变动，代价太大。当然，对侵犯著作权行为的社会危害性具体分析以定夺是否构成犯罪的说法，是合乎逻辑的，但是，这种社会危害性的判断要是依据刑法规定的行为方式，可能会出现“标准漏洞”问题。如果从更高的价值层面判断，就会有脱离罪刑法定原则而扩大（解释）处罚的危险。根本上，也无法解决二者的协调问题。

对于修改刑法和改变罪状的主张值得认真思考。首先，虽然频繁的修法是不符合法律明确性与可预测性要求的，但是，对于著作权犯罪的刑法条文而言，自1997年颁布至今一直没有修改，即使现在修改，也谈不上频繁修改。并且很多新型的犯罪行为不断出现，司法解释在立法空白严重的情况下，能力是有限的，不能指望其解决所有问题。因此，如前所论，以立法的方式填补侵犯著作权的行为方式之漏洞迫在眉睫。其次，改变罪状这种做法有一定的可取性，将法条修改为“违反著作权法有关规定……”。对于现实生活中出现的著作权侵权行为，通过修改著作权法将其吸纳，根据违反著作权法的规定认定属于刑法上规定的侵犯著作权的犯罪行为，依据刑法追究刑事责任。这样，一方面不会破坏刑法的稳定性，另一方面也符合我国刑法典著作权保护的单一模式。

因此，我们认为，一方面，鉴于刑法规定的著作权犯罪行为方式严重脱离社会现实的发展和人们的认识，恰恰引起了其不明确性和难以预测性。要比照著作权法侵权行为的规定以及司法实务中出现的新型侵权行为方式，认真衡量行为的社会危害性，以处罚的必要性与合理性为考量因素将其纳入刑法规定范畴。另一方面，采取叙明罪状，将此罪规定为法定犯。主要是考虑到社会生活的复杂多变性，尤其是网络的快速发展，使得人们越来越依赖于技术性手段而生活，也就是说面临的风险越来越多，侵害法益的手段更是灵活多样。同时，为了保持法律规范的稳定性，不能动辄就修改刑法扩大侵犯著作权的行为方式。但是，相比而言，著作权法修改面临的障碍会少一点，对于一些新出现的严重侵犯著作权的行为纳入著作权法范畴，通过叙明罪状的援引性特征而作出刑法上的规制。法条表述宜采概括和列举（兜底）结合，即规定“违反著作权法规定，有下列侵犯著作权行为的，处……；（一）……（N）其他严重违反著作权法规定的行为。”

二、关于侵犯著作权犯罪的复制发行、销售及网络传播行为的争议问题

（一）“复制发行”“信息网络传播行为”的法律规定

关于侵犯著作权的复制行为、发行行为、销售行为及网络传播行为的概念界定，著作权法及相关法规、司法解释作了明确的规定，但是，刑法对此并无明确的规定。《著作权法》规定的复制是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为”。《著作权法实施条例》第5条规定的发行是指“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。1998年12月发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题解释》第3条规定：“复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品的行为”。2004年11月“两高”联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件和其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的复制发行”。2007年“两高”出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释（二）》第2条规定：“复制发行包括复制、发行、既复制又发行的行为”。2011年“两高”联合公安部发布的《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定：“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播及出租、展销等活动。”(上海辩护律师网尹海山律师编辑）

（二）主要涉及的争议问题

1.复制发行与销售行为的冲突

根据2007年《司法解释（二）》和2011年《意见》的规定，复制发行包括单独的复制、发行以及既复制又发行的行为；而发行行为包含批发、零售两种销售行为，那么，即可认定零售行为属于复制发行行为范畴。这样就涉及217条和218条两罪间的冲突，也即是说，销售侵权复制品的行为构成侵犯著作权罪。这样一来，218条销售侵权复制品罪将形同虚设，没有其可规制的行为。对于这一问题，有人主张取消218条，把销售侵权复制品的行为归入侵犯著作权犯罪的行为行列。有人主张重新审视“两高”司法解释对“发行”和“复制发行”的规定，通过同一用语在行政法规和刑事法规中是否做同一解释来阐释。[5]

我们认为，出现此种概念混乱的原因是刑法对复制发行行为没有明确界定，但由于出现了形形色色的侵犯著作权的“复制发行”行为，想要追究刑事责任必须要将其解释为刑法规定的复制发行行为，这样，硬性的解释可能会超出刑法用语文义之射程。同样，行为的交叉性也会引起概念的交叉反应。但是，是否完全由刑法未作界定而导致的呢？其实不然，更重要的是没有协调好行政法规所规定的概念和刑法规定之行为的关系。因此，取消218条的主张是不慎重的。所以，更应当在行政法所规定概念与刑法所规定之行为之间进行合理的解释。一般而言，即使是在不同的部门法，也要保持用语含义的同一性，这是法治统一性的基本要求。但是，在我国，行政法并不创设罪名，设定法定刑，某一违反行政法规的行为是否构成行政犯罪，最终的判断依据依然是刑法而不是行政法。[6]故对行政法所界定的行为概念解释，要以刑法规定犯罪行为为靠点，作出刑法性质的解释。相反，对刑法犯罪行为解释为行政法所界定之概念时，要以概念本身的语义范围为基础并可适当扩大。当然，在实行罪刑法定原则的时代，这种可称之为扩大的解释不能漫无边际，要受语义可能范围及国民预测可能性的限制。因此，笔者认为《司法解释》将通过信息网络传播解释为复制发行，将发行解释为批发、零售及通过信息网络传播，已经超出了语义的可能范围，也即已经远离了国民的理解范围。本文认为，在前文论述修改刑法条文之基础上，并依据行政法规定的概念与刑法规定的行为进行协调（统一）解释，即应对司法解释重新审视。

2.网络传播行为与复制发行行为的争议

2004年《司法解释》将网络传播行为解释为复制发行行为。2011《意见》规定发行包括通过信息网络传播行为。那么，复制发行行为到底能否包含信息网络传播行为，这种司法解释有无超越罪刑法定原则。根据《著作权法》的规定，网络传播权与发行权、复制权并列为著作权人享受的重要的人身权利，足以说明其间并非从属关系。司法解释的做法虽然结束了通过信息网络传播行为侵犯著作权犯罪的定性问题之争，但通过信息网络向公众传播他人作品的行为与复制发行行为有很大的区别。通常来讲，复制发行是在实体环境下进行的，信息网络传播是在虚拟环境下进行的。两者所依赖的载体也不同，前者是有形载体，后者则为无形载体。另外，信息网络传播过程虽然也会伴随复制行为，但与传统意义上的复制有区别，后者同时伴随了载体的“再现”，而前者不会产生载体的“再生”，关机后该信息不会“再现”。[7]信息网络传播权作为一项独立的权利，已有法律明确规定，并且，著作权法将未经许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为规定为侵权行为。司法解释再将其解释为“复制发行”，会引起适用中的混乱。因此，复制发行行为难以包含信息网络传播行为。当然，也有学者认可这种司法解释，主张二者在本质上是相同的，认为在现实生活中常称之为复制发行，在网络中常称之为信息网络传播，即只是叫法不一。

既然二者是一种并列关系，那么，《司法解释》解释为包含关系的做法值得怀疑。虽然主观解释、客观解释以及形式解释、实质解释会有各自的理由或反对该司法解释或认同该司法解释。如站在客观解释、实质解释的立场更倾向于肯定的态度；而主观解释、形式解释可能会持否定态度。但是，对这一问题，我们认为，依然要找行政法之概念与刑事行为间的合理解释。也即在罪刑法定原则下坚持概念之刑法性质的适当扩大解释。尽管认可适当的扩大解释，但将复制发行行为解释为包含通过信息网络传播行为，在两种不同环境下，超越国民预测可能性的嫌疑不小，本来扩大解释与类推解释的区别就很微妙，这样的解释难以让人消除类推解释的疑虑。因此，结论就是，在刑法修订中予以行为方式的完善。如有学者指出的，将严重侵犯他人信息网络传播权的行为纳入犯罪圈，作为与“复制”、“发行”相并列的第三种行为类型予以刑法规制。[8]这样，以后出现的通过信息网络侵犯著作权的类行为即可有适用的根据，不至于在通过做出受人质疑的司法解释来解决。

三、侵犯著作权犯罪主观目的要件的去留问题

（一）主观目的要件去留之争的基本观点及评述

现行刑法对侵犯著作权犯罪规定了“以营利为目的”的主观入罪要件，这种目的犯的刑法设置，如果说在传统的侵犯著作权犯罪中，由于犯罪成本较高，经过利弊权衡之后，行为人往往是为了获得较大的经济利益。但是，在现代新型著作权犯罪行为方式出现后，尤其是网络侵犯著作权犯罪中，由于行为人实施侵犯著作权犯罪的行为目的多样，如泄愤、报复等，不单单限于营利为目的。因此，此主观目的要件为学界普遍诟病。大致有4种不同的观点：

第一种观点认为，在现实环境和网络环境下均坚持“以营利为目的”的主观要件。从著作权保护与刑法谦抑原则的关系[9]以及著作权的特殊性来论证。[10]但是这种观点，在著作权犯罪手段新型化和目的多元化的时代，不当缩小了著作权犯罪的打击范围，让人难以接受。其立论的逻辑起点也忽视了现阶段非刑法规范控制某些侵犯著作权行为无能为力的一面。

第二种观点认为，应当取消“营利目的”的主观要件，[11]是与第一种观点对立的。在网络环境下，“取消论”的理由非常充分，如适应网络时代对著作权刑法保护的需要；严惩著作权刑事犯罪等。以致成为学界主流观点。但是，主张“一废了之”的观点有过于简单化之虞，其忽视了是否具有“营利目的”在同种犯罪中行为人社会危害性大小的区别，难以做到罪刑相适应。[12]

第三种观点认为，应当区分网络环境与非网络环境侵犯著作权的情形。主张在非网络环境下侵犯著作权犯罪不应取消“营利目的”的主观要件，从刑法保护的最后性、刑事立法的效益性以及传统著作权侵权行为的逐利性来论述。而在网络环境下侵犯著作权犯罪宜取消“营利目的”的设置。主要从著作权犯罪愈演愈烈的态势并没有得到有效遏制论述取消的必要性，并指出这样有利于建立网络道德体系，也顺应了国际立法趋势。[13]但是，这种有折衷意味的观点的弊端也是显而易见的。分情形规定是否“以营利为目的”，仍然无法回避“保留论”与“取消论”各自面临的问题。

第四种观点认为，应当取消“营利目的”，但不是单纯的取消，而是将其作为加重量刑情节予以规定。[14]实质上也可看作是第二种观点的一种情形。这种观点能够克服第二种观点中难以区别社会危害性大小，做到罪刑相适应的弊端。不失为一种可取的选择。

笔者接受第四种观点，主张取消侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的主观要素，并对是否“以营利为目的”作量刑情节的考量。具有如下理由：

首先，符合现代社会侵犯著作权犯罪目的多元化的现实，尤其在网络环境下，有些行为人没有“营利目的”，而是出于报复、泄愤或者是展示自己才华，提高自己声誉或者是毁损、降低著作权人声誉等目的。给著作权人造成的危害依然很大，甚至是无法挽回的损失。如通过网络侵犯他人著作权并对他人的声誉诋毁的行为，同时侵犯了著作权人的人格权。对这些行为根据现行刑法规定不能作犯罪处理，但是民事制裁手段又不利于著作权人权利的保护。

其次，“营利目的”作为加重量刑情节，彰显罪刑相适应原则。通常认为“以营利为目的”给著作权人造成的损失更大，社会危害性更大，应当是刑法重点打击的行为。较之于“非营利目的”处以更重的刑罚，做到重罪重罚，符合罪刑相适应原则的要求。当然，在网络环境下，非营利为目的的行为不见得一定比营利为目的的行为的社会危害性轻，笔者认为，是存在重的可能性的，如前例，侵犯著作权同时诋毁名誉的行为。所以，即便作为一种例外，也是要充分认识的，也具有量刑时考虑的必要。

最后，我国作为《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协议》）以及《世界贸易组织》（WTO）的成员国，必须履行相关承诺之义务，在著作权刑法保护上应当保持与国际接轨。世界多数国家的做法是尽量减少侵犯著作权犯罪要件限制，严密刑法法网。如，在英国，不问行为人是否有“营利目的”，只要其实施了未经许可的侵权行为就可构成犯罪；在美国，尽管过去侵犯版权犯罪要求“出于商业利益或个人经济利益目的”，但是由于版权犯罪猖獗，为严惩侵犯版权的犯罪，之后的版权犯罪不再作主观目的的要求；法国，更是有严密的保护法网，规定一切侵犯著作权的行为只要有法律规定，均可构成侵犯著作权罪。虽然对域外经验的借鉴学界有不同的看法，但在知识产权领域，较强的跨国界性要求我们对域外国家的做法特殊对待，借鉴、融合以为我所用。

（二）一个特殊问题：间接营利目的的定性

所谓间接营利目的是相对于直接营利目的而言的，是指行为人实施了侵犯著作权犯罪行为，并没有直接获得利益，而是通过他人之手或者经过必要的时间才能获得利益。如在有偿提供下载合法著作权作品服务时，附赠侵权复制品。为提高网站或其他类似站点的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的许可他人免费试用自己侵犯别人著作权而获得的作品。[15]“间接营利目的”是否为刑法规定侵犯著作权犯罪之“以营利为目的”的主观要件，是一个有不同看法的问题。有学者指出，间接营利目的即间接侵权行为不应入罪，因为其没有直接危害到社会公众的利益，让社会成员普遍感到威胁。同时主张当前我国处于发展中国家、创新能力较弱的情况下，对著作权的刑法保护不宜过严。[16]有学者指出，当事人的营利目的，是宏观上、整体上的营利目的，并不能以某个个别行为段不存在营利性而视整体行为不存在营利目的，只要其整体行为在客观上属于营利目的，均应当视为“以营利为目的”。[17]

本文在坚持取消“营利目的”论的前提下，讨论间接营利目的的意义当然不在于判定是否构成犯罪，而是在于其为加重量刑情节，所以，需要准确判断。笔者赞成于志刚教授的主张。因为无论是附赠侵权复制品的行为还是提供免费下载侵权复制品的行为，确实行为的当时并无获利，但是，“附赠”与“免费”行为被视作为一种“诱饵”，视作为逃避法律追究的幌子，是为本质上的营利目的服务的。甚至有的个人或单位已经将“侵权”获利算入了合法行为的成本中。如，在免费提供下载的场合，通过提高其知名度和点击率而吸引更多的投资业务，从而从这些投资者的身上收取费用，获得金钱利益。因此，无法否认此种行为的营利性，也就无法否认其严重的社会危害性，作为加重量刑情节则无可厚非。

四、我国著作权犯罪“数额”与“情节”标准争议问题

（一）“违法所得数额”规定不当

我国《刑法》第217条规定了侵犯著作权犯罪的“违法所得数额较大”或有“其他严重情节”的标准。这种既定性又定量的立法规定，从刑法本身的性质而言，符合刑法谦抑性及保障法的地位。将违法数额较小，情节轻微的侵权行为排除在犯罪圈之外，进行民事或行政手段制裁，更加有利于及时打击侵权行为，又避免了刑罚本身带来的交叉感染等负面效应。也符合目前我国着力贯彻的宽严相济的刑事政策。

但是，在侵犯著作权犯罪日益智能化、数字化的时代，单纯以违法所得数额来判断行为的社会危害性，以决定是否入罪，有过于不慎之嫌。以达到一定的“数额”为犯罪成立的条件的“结果犯”论，在网络环境下难以满足目的多元化的需要，对于有些非以营利为目的、违法所得数额较小的行为，但其给权利人造成了其他方面的严重损失，应当入罪，但是根据现行刑法又缺乏定罪之依据，此为学者所诟病。还有学者从犯罪的本质考察，认为犯罪本质是侵害法益，《刑法》目的是保护法益，而将违法所得数额，规定为唯一或《刑法》上明确列举的定罪情节，容易使人们认为犯罪的本质是行为人获得利益，而不在于行为人侵犯了合法权益。这不符合《刑法》的整体精神。[18]因此，有学者建议，将“违法所得数额较大或其他严重危害情节”修改为“非法经营数额较大；复制、发行、网络传播侵权作品、制品数量较大；给权利人造成重大损失或有其他严重情节”。[19]

基于我国刑事立法的传统以及刑法理论的要求，罪量因素在有些犯罪构成要件中的表述是必不可少的，甚至有学者将犯罪论体系表述为“罪体——罪责——罪量”，[20]因此，罪量因素是无法摒弃的，只能考虑对其进行完善以更好的惩治犯罪。在我国刑法理论中，关于数额的规定主要有违法所得数额、非法经营数额、销售金额三种表述。“违法所得数额”是指生产经营中所得毛利，减去正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用，已交税的扣除税款，剩余部分即为违法所得数。“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权犯罪行为的过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。“销售金额”是指生产者、销售者销售某一违禁品后所得的，没有扣除成本、费用、税收等的所有违法收入。[21]就三者的概念相比较，非法经营数额大体上相当于销售金额，都可指称谓行为人的“毛收入”，而违法所得数额更多倾向于行为人的“纯收入”。由此可知，适用非法经营数额或销售金额对侵权行为的打击更为严厉，如果三者的并列适用或混合适用，都会产生适用标准上的混乱。因此，笔者建议在侵犯著作权犯罪中取消违法所得数额的规定，根据生产和销售的不同环节分别采用非法经营数额和销售金额（本质上是一致的）的规定。另外，采纳赵秉志教授的建议，将“给权利人造成重大损失”也作为一个社会危害性的判断标准。

（二）对司法解释中“点击量”“会员量”的质疑

另一个问题是，尽管我国刑法从数额标准上降低了侵犯著作权犯罪的入罪门槛，但相比近年来不断更新的（网络）侵权行为方式、增加的侵权内容以及给权利人的造成的巨大损失，低的“数额标准”似乎并没有达到预想的防止犯罪的效果。于是有学者提出了将网站点击量、网站注册会员数量作为情节严重的判断的标准，以期更加严厉的打击犯罪。

这一建议得到了官方的采纳，2011年“两高”联合公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，第13条规定：“刑法217条规定的其他严重情节，包括传播他人作品的实际点击数达到5万次以上的，或者以会员制的方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的”。但是，这一规定引起了学界的质疑。有人认为，该规定存在着忽视著作权实际被侵害的程度与数量的危险，并且司法实践中获得“点击量”的统计绝非易事，有较大的技术难度。[22]有学者认为这实际上是使得“临时复制”具有著作权法上“复制”的意义，将其纳入到了刑法保护的范畴。[23]这种质疑也并非没有道理。事实确是如此，点击量与权利损害的严重性之间没有必然的正相关关系，同时，与所点击传播的内容及其范围也有关系。比如，对著作权人某一主题下作品的部分内容在一定的范围内点击传播6万次与对该作品全部在更广范围内点击传播4万次，对著作权人侵害程度很难用“6万”“4万”这两个数字予以说明。但是，笔者对“使得临时复制具有著作权法上复制的意义”有不同的认识。临时复制，特别是在网络环境下，具有短时间内大量迅速传播的特性，其侵犯著作权并造成巨大损失的可能性是存在的。因此，就算在说明点击量的缺陷方面有其道理，但是，不能否认网络环境下具有著作权法上“复制”的意义。所以，在承认点击量的前提下，就应当承认临时复制具有著作权法上复制的意义，并且应当将严重侵权的“临时复制”行为纳入刑法保护。通过著作权之合理使用原则来协调合法的临时复制与严重侵害著作权的临时复制，对此做一区别，以致在网络环境下更好的保护著作权。

因此，我们认为，“点击量”、“会员量”与危害程度的关系实属难以确定，并且，尤其是点击量的统计更是技术上的难题。对于社会危害性的判断，或对于情节严重的判断，根本上要依据违法所得数额或销售金额以及给权利人造成的重大损失等标准。对于点击量和会员量仅可作为一个辅助的参考性的手段，不能仅以达到司法解释规定的“量”而认定为情节严重。

（责任编辑：丁亚秋）

【注释】作者单位：兰州大学法学院

[1]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。

[2]田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，《中国法学》2003年第3期。

[3]林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，《法学评论》2006年第6期。

[4]侯国云：《小议侵犯著作权犯罪的立法完善》，《云南大学学报（法学版）》2007年第2期。

[5]张绍谦：《论行政犯中行政法规和刑事法规的关系》，《政治与法律》2011年第8期。

[6]张绍谦：《论行政犯中行政法规和刑事法规的关系》，《政法与法律》2011年第8期。

[7]吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第65页。

[8]王爱鲜：《数字网络时代我国著作权刑法的适用困境与完善》，《河南大学学报（社会科学版）》2013年第5期。

[9]崔立红：《著作权犯罪与谦抑原则的适用》，《百家言》2007年第5期。

[10]卢建平：《在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》，《深圳大学学报》，2006年第5期。