作者：邹有林

 

 

 

　近年来，刑庭始终把打击毒品犯罪作为刑事审判工作的一项重要任务，始终坚持“严打”方针，依法从重、从严惩处了一大批毒品犯罪分子，但是，由于暴利驱动及吸毒人群的广泛存在，使毒品犯罪案件居高不下。其中2014年毒品犯罪大幅度增加，已经占到我们办理的案件总数的50%左右。通过办理此类案件，形成了几点粗浅认识，愿与同仁共同商榷。

　　一、毒品犯罪案件定罪证据标准

　　1、普通毒品案件所需的共性证据标准

　　(1)证明抓获犯罪嫌疑人、查获毒品过程应当具备的证据

　　一是应当具有明确抓获时间、抓获地点、抓获方式的到案经过。

　　二是人赃俱获的案件，应当具有从犯罪嫌疑身上、体内或随身携带物品中起获毒品的搜查笔录、详细记录起获位置的起获经过。

　　三是毒品在特定地点单独起获的案件，应当具有毒品地址的租住证明，调取特定地点所有人、管理人或同住人的证言，并要求上述人员对犯罪嫌疑人进行辨认。

　　四是对涉案物品、文件全面、及时予以扣押，对起获毒品、毒品外包装物等物证拍摄照片。

　　五是对有犯罪线索的物证及时查阅、送检。

　　六是抓获犯罪嫌疑人的民警的证人证言。

　　七是如果存在目睹抓获、起赃过程的其他证人也应当出具证人证言，并要求其对犯罪嫌疑人进行辨认。

　　八是尽可能对抓获、起赃过程进行全程录音、录像。

　　九是如实转化技术侦查证据。技术侦查在毒品案件的线索筛查、交易与行踪监听、嫌疑人抓获等方面广泛应用。但是，将技侦成果转化为刑事诉讼证据却存在问题。如将监听或特情人员举报发现的线索记述为“群众匿名举报”，将手机信号追踪记述为“尾随跟踪”。

　　(2)证明犯罪嫌疑人主观明知系毒品应当具备的证据

　　①具有可推定明知情形的案件我国相关毒品犯罪案件审理的座谈会纪要对毒品犯罪案件的主观明知认定进行了推定式的规定，即在有些情况下即使没有相应的证据证明犯罪嫌疑人主观明知是毒品，但在被告人不能做出合理解释，亦没有证据证明其确属被蒙骗的情况下，公安、司法机关可以认定其明知是毒品。上述可推定犯罪嫌疑毒品案件，虽然对证据的要求大大降低，但应当注意就座谈会纪要中所规定的具体情形依旧需要运用证据加以证明。如较为常见的采用高度隐蔽的式携带、运输毒品，从中查获毒品的，应当具有以照片、录像等方式证实毒品采用何种方式高度隐蔽的证据。

　　②无可推定明知情形的案件

　　在侦办案件的过程中，给犯罪嫌疑人的主观明知认定带来困难的，多是不存在座谈会纪要中所规定的可推定明知情形的案件。

　　一是藏匿毒品的箱子、纸盒等包装物内有犯罪嫌疑人个人物品的照片及起经过。

　　二是对直接接触毒品的包装袋上是否有犯罪嫌疑人指纹、掌纹或脱落细胞进行鉴定。

　　三是犯罪嫌疑人是否系吸毒人员的检验报告。

　　四是犯罪嫌疑人对上述情节及是否明知是毒品的口供。

　　(3)证明毒品克数、种类、含量应当具备的证据

　　一是根据起获毒品的不同位置、保持起获毒品时原始包装样态对毒品进行送检，出具送检流程表。

　　二是根据委托要求，出具委托检验鉴定书。

　　三是根据起获位置保持原始包装分别予以鉴定，出具毒品检验报告。对于一人涉嫌多笔多种毒品犯罪，或是多人涉嫌多起毒品犯罪案件至关重要。

　　(4)证明涉毒资金往来及执行财产刑应当具备的证据

　　由于毒品犯罪多具有金钱利益关系，且所涉及的罪名多罚金刑和没收收财产刑，故在毒品犯罪中查明犯罪嫌疑人资金情况应列入必须进行的侦查工作之一。

　　一是调取犯罪嫌疑人银行账户查询记录，特别是在犯罪嫌疑人身上或住所等地搜查扣押的银行卡必须到银行进行查询，如果发现可疑资金交易，应当将对方账户一并查询，以确定钱款来源及去向，深挖犯罪。

　　二是对于尚有余额的银行账户应当及时冻结，以便收缴赃款及今后财产刑执行。

　　(5)查明犯罪性质、深挖犯罪应当具备的证据

　　有些毒品案件抓获了犯罪嫌疑人、查获了毒品，但因犯罪嫌疑人拒不供认其持有毒品的目的，又没有其他证据证明，往往仅能以非法持有毒品罪认定犯罪性质，大大降低了犯罪嫌疑人应受刑罚处罚的力度，因此抓住每一个线索开展工作是毒品犯罪侦查所必需的。

　　—是犯罪嫌疑人手机。手机作为现代化普及的通信工具，也成了毒贩实施毒品犯罪必不可少的作案工具，由于手机具有其内部信息可被恢复、通信运营商管理通话记录等特点，因此公安机关侦查人员在第一时间查阅犯罪嫌疑人手机、利用照相方式予以固定、调取犯罪嫌疑人手机通话清单、对手机进行鉴定应成为毒品犯罪案件硬性调取的证据材料。最近我们就办理一起案件手机上的信息帮助定案的案件。我州最近打击零星贩毒相关文件的规定，对当场未查获到毒品案件，针对同一起犯罪必须有三个以上证人或其他证据证实，而这起案件，据吸毒人员交代其向被告人购买过毒品，民警抓获被告人时并未起获毒品，但查获一部手机，手机中刚好有被告人与吸毒人员商谈毒品交易的信息，且该信息与吸毒人员手机上的能相互印证，最后我们就认定手机上的信息可以认定为其他证据，对该起犯罪予以了认定。

　　(6)证明犯罪嫌疑人身份情况应当具备的证据

　　一是应当调取犯罪嫌疑人原籍所在地派出所出具的有犯罪嫌疑人照片的户籍证明。

　　二是从公安机关人口信息网上调取犯罪嫌疑人身份信息。

　　三是犯罪嫌疑人曾受行政、刑事处罚的书面材料，除了调取处罚决定书、判决书、裁定书外，还应调取相应的解除、释放证明。这里又涉及到如果是未成年人犯罪，是否应该调取前科材料的问题，我国刑法修正案八规定，犯罪时不满十八周岁的人不构成累犯，也意味着司法机关在办理未成人案件依法不应当再询问未成年人是否有前科及受过何种处罚，未成年人无需向司法机关报告自己有无前科。同时我国法律还规定，对未成年犯罪，被判处五年有期徒刑以下刑罚，犯罪记录依法被封存，且量刑规范化意见也也明确规定，具有犯罪前科的从重处罚，但未成年犯罪、过失犯罪的除外，从这一系类对未成年犯罪的保护的规定的精神来看，未成年犯罪前科不应被作为犯罪证据作为对未成年定罪的依据。

　　二、毒品犯罪中“持有”与“运输”、“窝藏”的认定与区别

　　在审判实践中，涉及毒品犯罪案件的“持有”与“运输”、“窝藏”行为比较难以区分，因为，在一定情形下的持有毒品和运输毒品、窝藏毒品在客观方面表现形式是完全相同的，如行为人乘坐交通工具携带毒品就既可以是持有毒品的客观表现形式，也可以是运输毒品的客观表现形式;而窝藏毒品过程本身就是对毒品的持有过程，因为行为人窝藏毒品就必然要持有毒品。所以，厘清是“持有”还是“运输”、是“持有”还是“窝藏”是司法实践中亟待解决的一个问题。

　　1、非法持有毒品罪与运输毒品罪的认定与区别

　　非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数额较大的行为。持有毒品是基于某种动机而故意占有、藏匿毒品的行为，而不是指为了走私、贩卖、运输和制造毒品暂持有者的环节，即“持有”行为人主观上必须没有其他犯罪目的，如果主观方面还具备其他犯罪目的则不能认为是持有。但是，非法持有毒品又必须经过一定的时间段，方认为行为人持有毒品成立。

　　运输毒品罪，是指明知是毒品而故意实施运输的行为。是采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法将毒品从此地转移至彼地的行为。在实践中，运输毒品一般都具有相应的目的性，可以说多是为了走私、贩卖、制造毒品服务的，这一目的性是区分一定情形下的运输毒品行为与非法持有毒品的一个较为明显的特征。对于实践中那种行为人只为很小利益或不为什么而实施的一次携带毒品并不以此为职业的携带行为一般不宜认定为运输毒品，这是运输毒品行为的内在本质所在。区分“持有”还是“运输”，要想从客观方面入手不大可能，因为二者在客观方面表现形式大体相同。因此，只能从主观方面将二者区别开来，具体体现在以下几各方面：第一，持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外，不应当具备其他犯罪目的。如果行为人是为了实现其他的刑法所否定的犯罪目的而持有毒品，譬如行为人为了走私、运输、贩卖或者制造毒品而持有的，则可能构成走私、运输、贩卖、制造毒品罪;行为人为了藏匿或代人保管毒品而持有的，则可能构成窝藏毒品罪。否则，如果没有证据证明行为人持有毒品过程中具备其他目的就应当认定为持有毒品。第二，如果行为人仅仅是为了供自己吸食而实施运输毒品的行为，则不能认定为运输毒品罪。因为，吸食毒品尽管是违法行为，但是并不为刑法所否定，这种行为只能认定为持有毒品而不是运输。即吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。被缴获的毒品数量应认定为行为人的犯罪数量，但量刑时应当考虑行为人吸食毒品的行为。第三，有证据证明行为人不是以走私、贩卖、运输等为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，数量超过刑法第348条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。但如果代购者是为了获利，比如收取一定的代购费用等，应以贩卖毒品罪定罪。（尹海山律师编辑）

　　2、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪的区别

　　窝藏毒品罪，是指将犯罪分子的毒品、毒赃窝藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关的追查。本罪窝藏的对象是特定的，仅限于毒品和毒赃。对于符合本罪构成要件的行为，不能认定为窝藏赃物罪。其中，“情节严重”是重罪情节，大体包括以下几种情形：(1)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃数量大的;(2)多次窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃，形成毒品犯罪“中转站”的;(3)为重大毒品犯罪案件的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的;(4)为毒品犯罪集团窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的;(5)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃系查获有关毒品犯罪案件的关键性证据的;(6)缉毒人员或者国家机关工作人员窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的;(7)具有其它严重情节的。

　　非法持有毒品与窝藏毒品的主要区别在于行为人的主观目的不同，具体体现在以下几个方面：(1)持有毒品的行为人如果是为了自己吸食或作其他难以查明的目的而持有，应当以非法持有毒品罪论处;如果是为其他犯罪分子藏匿毒品，以逃避司法机关的惩处，即为进行毒品犯罪的行为人窝藏毒品而持有，应当按照窝藏毒品罪处罚。(2)非法持有毒品在主观上是单纯持有，既不是为进行其他毒品犯罪而持有，也不是为其他犯罪分子而持有;窝藏毒品罪的行为人在主观上是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品。(3)对于所窝藏的毒品本身是他人非法持有的毒品，而不是走私，贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子所有的毒品，行为人对其进行窝藏，由于毒品不是赃物，因而不构成窝藏毒品罪，只能以非法持有毒品罪论处。

　　三、审理涉毒案件应当掌握的几种情况

　　1、罪名确定问题。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，凡实施了其中行为之一的，即以该行为确定罪名。对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，如运输、贩卖海洛因，则定为贩卖、运输毒品罪，不实行数罪并罚。运输、贩卖同一宗毒品的，毒品数量不重复计算，不是同一宗毒品的，毒品数量累计计算。

　　2、根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚：第一、利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。第二、因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。需要研究的问题是：对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用刑法第356条规定，抑或同时适用。最高人民法院2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对于这类罪犯，一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”但这一观点笔者认为不妥。因为，刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允。因此，应当认为，对于符合累犯条件的，应当适用总则关于累犯的条款，而不再适用刑法第356条。换言之，刑法第356条应仅适用于不符合累犯条件的再犯。2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》变更规定为同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。最高审判机关就同一法律适用问题采取截然不同的态度。

　　3、审理毒品共同犯罪案件应当注意到以下问题：第一，正确区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、主要出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯。对于确有证据证实在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他同案犯未归案而不认定从犯，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。第二，正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯，应按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯，应按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。第三、受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或从犯，受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。第四、居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。

　　4、毒品的数量和含量问题。毒品犯罪数量对于量刑具有重要作用，但不能将其作为全部情节。执行量刑的数量标准不能简单化，要综合考虑被告人的犯罪情节、危害结果、主观恶性等多种因素。根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。司法实践中经常遇到贩卖假毒品的案件，对于这种情况应根据不同情况区别处理，明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究行为人的刑事责任;不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪论处，针对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或减轻情节，在处理时予以考虑。

　　5、关于认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功的问题。认定被告人是否构成该项立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。具有下列情形之一的应当认定为立功：(1)经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯;(2)带领公安人员抓获了同案犯;(3)被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况。

　　6、关于毒品犯罪存在犯罪引诱或特情引诱的问题。

　　根据最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪工作会议纪要》(以下简称会议纪要)的规定，特情引诱是指特情在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意和数量的引诱的情况。具体地说，侦查人员为了侦破某些特殊案件，向具有某种犯罪倾向的犯罪嫌疑人提供犯罪的机会，或者对其进行某种程度的引诱，从而使其实施犯罪行为，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的案件侦查方法。根据会议纪要的规定，特情引诱的情况主要有以下几种：

　　1、犯意引诱。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特请诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚。无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。 2、数量引诱。数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至大到可判处死刑数量的毒品犯罪，对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。3、间接引诱。间接引诱是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意的其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。我们认为，存在间接引诱也是由于特情引诱而发生的不良后果，与特情引诱存在一定的因果关系，对被告人也应酌情从轻处罚。比如，对于特情主动找嫌疑人某甲购买毒品，某甲因为自己持有数量不够，而找到某乙为自已购买或者由某乙为自己寻找上线另行购买，基于此原本没有犯罪动机的某乙在贩毒行为中既是行为犯，又是帮助犯，甚至可以因为在犯罪过程中作用的变化而上升为主犯。 4、提供机会型引诱。提供机会型引诱是指行为人本来就有毒品犯罪的故意和行为，特情引诱仅仅是给行为人提供了机会或条件，进而发生了犯罪。这是普遍答应和最为常见的合法诱惑侦查。比如，被告人手里有海洛因，欲寻找买主。公安机关了解到情况，派特情与被告人接头，购买了海洛因。这种情况下，行为人有毒品在先，其本来意思表示是出卖毒品，其毒品不是卖给张三就是卖给李四。特情的介入，无非是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，而与其犯罪意图的产生与否无关。对此种情形，应当按当事人本来意思和行为处理，不从轻处罚。

　　如果行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施侦查圈套等诱惑性侦查措施的，如果此次特情人员向其高价诱惑买人毒品时，行为人手中恰好没有毒品，基于谋利而临时从别处购进毒品。在此种案件中，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，不应将此次基于特情而发生的贩卖毒品行为的涉案数量计算在内。对最后这次查获的贩卖毒品行为中的“毒品数量”不宜计入总的毒品数量之内，只能以查证属实的行为人过去所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。

　　目前，2008年最高院意见对以下几种情况已有明确意见：行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行;“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚;因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行;对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

　　从犯罪情节看，在诱惑侦查案件中，主动权经常是掌握在侦查机关手中，它可以决定案件发展的方向和程度，可以决定被诱惑者犯罪情节的轻重。如常见的“数量、情节引诱”情形，正是诱惑者实施犯罪金额、数量的引诱，导致了被告人从无罪到有罪，从轻罪到重罪，从可能判处的轻刑变成重刑。典型案例如，发现行为人盗窃了一辆自行车而引诱其盗窃摩托车而构成盗窃罪;让实施小额贩毒行为人提供“多多益善 ”的毒品而构成判处十年以上甚至死刑的刑罚;这类案件，如果法庭不考虑排除诱惑者对被诱惑者犯罪所起的作用，要求被诱惑者对犯罪承担全部罪责，明显违背公平合理。

　　我们不得不考虑，有些是使被告人可能判处较轻刑事责任变成了负担严重的刑事责任;有的则是使被告人可能存在的法定从轻、减轻处罚情节消失。这种由于诱惑侦查造成的刑事责任的形成和加重，都是违背被告人犯罪原始意图的行为，这样形成和加重的刑事责任，完全让被告人承担，显然违背了刑法的罪刑相适应原则。