刑诉法第273条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内没有实施新的犯罪或发现漏罪，也没有严重违反治安管理处罚规定或考察机关的监督管理规定，检察机关应当作出不起诉决定。该不起诉与刑诉法第173条第1款、173条第2款、第171条第4款规定的法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉之间是何关系?检察机关对被附条件不起诉人作不起诉决定时应否援引刑诉法第173条第2款酌定不起诉之规定，在司法实践中存在争议，有必要深入探讨。 

      传统的三类不起诉中，法定不起诉和存疑不起诉有较为明确的适用范围，本身不存在较大争议。有争议的是酌定不起诉的适用范围，目前有三种观点:一是微罪观点。该观点认为酌定不起诉适用于那些构成犯罪，但不需要判处刑罚或免除刑罚的情形;二是轻罪观点。该观点主张酌定不起诉适用于凡是刑期可能在三年以下有期徒刑或判处拘役、管制，以及单处罚金的案件，但犯罪情节轻微的犯罪(包括微罪)。三是所有罪观点。即不论何种性质的犯罪，检察机关认为情节轻微都可作出酌定不起诉的决定。但是，根据刑诉法第173条第2款的规定，笔者认为，微罪观点比较符合立法原意。虽构成犯罪，但不需要判处刑罚或应当免除刑罚处罚的犯罪，检察机关才能行使酌定不起诉的裁量权;如构成犯罪应给予刑罚处罚的，均一律提起公诉，不得作出不起诉的决定。刑诉法第273条规定的附条件不起诉，是指应当提起公诉的案件，因系特殊主体未成年人实施的特定犯罪(刑法分则第四、五、六章规定的犯罪)，且可能判处的刑期在一年以下，检察机关方能适用附条件不起诉。 

      附条件不起诉与酌定不起诉之间的关系有包容说、交叉说、并列说三种观点。包容说认为附条件不起诉实际上也属于酌定不起诉的情形之一，从适用条件来看，附条件不起诉仅适用罪行轻微的未成年犯罪嫌疑人，对于罪行严重的人，不得适用附条件不起诉。交叉说认为，对于罪行轻微的涉案未成年人，作微罪不起诉与作附条件不起诉之间并不存在矛盾，由检察机关依据案情来决定。并列说认为二者各有其适用的范围和条件，二者之间不存在包容和交叉关系。如果将酌定不起诉限定在微罪的范围之内，包容说、交叉说均很难成立，二者之间只能是并列关系，因而应当确定“绝对(法定)不起诉——相对(存疑、酌定)不起诉——附条件不起诉——起诉”这样一种逻辑关系。即酌定不起诉只适用于不需要判处刑罚或免除刑罚的情形，而附条件不起诉只适用于应当起诉，因案件本身的特殊情况而暂缓起诉的情形，两者适用的案件范围泾渭分明，没有交叉和包容关系。对于符合酌定不起诉条件的案件，直接作不起诉决定，不再作附条件不起诉处理。 

      在国外，有的国家规定，酌定不起诉和附条件不起诉的适用范围是重合的，适用哪种不起诉要根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、遭遇、犯罪情节和犯罪后认罪、悔罪表现等来判断。但让人担忧的是，同样的犯罪事实、触犯同样的罪名，只是由于犯罪嫌疑人具体情况不同，就会获得不同的处理结果，这种差别化处理难免引起人们对检察官权力寻租的担忧。对此，我国立法者采取保守和审慎的原则，将酌定不起诉和附条件不起诉从立法上限定在一个较小的范围之内，在主体、刑期和案件范围上都规定了较为苛刻的条件。 

      综上所述，附条件不起诉适用于未成年人实施的特定犯罪，犯罪情节介于酌定不起诉和起诉之间，作出的不起诉决定不同于传统意义上的法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉，应为第四种类型不起诉。检察机关作附条件不起诉决定时不必再援引刑诉法第173条第2款之规定，应直接适用刑诉法第273条之规定。 

 

 作者：胡立新    文章来源：检察日报