张能

 

 

　　2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

 

　　根据上述规定，只有一种居间购毒行为是无罪的，即行为人受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量未达到非法持有毒品罪最低数量标准的。司法实践中对何种情况符合这一无罪类型存在争议。实践中，无罪的代购毒品行为，需购毒者与贩毒者事先已联络、形成合意，或购毒者指定贩毒者。如果购毒者与贩毒者事先无联络、合意，或未指定贩毒者，则不属于代购而是构成贩卖毒品罪。与之相对，另一类是“居间购毒”。居间购毒的前提要件，是以吸毒为目的的购毒者与贩毒者事先没有联络、合意，需居间者从中牵线搭桥。因此，在以吸毒为目的的购毒者与贩毒者事先没有联络、合意的情形下，行为人不属于无罪的代购，但可能属于无罪的居间购毒。

 

　　笔者认为，该种情形的无罪居间购毒，根据司法实践经验，应当符合以下“一识二不”要件：

 

　　“一识”，即要求毒品交易双方互相认识自己的交易对象。以吸毒为目的的购毒者明确认识到自己是在与贩毒者而非居间者进行毒品交易，与之对应，贩毒者对自己的交易对象也是明知的。否则，所谓的居间人，实际便是毒品交易的一方。如果购毒者向行为人询问有没有毒品，但不关心行为人向谁或者从何处获取毒品，如购毒人联系行为人购毒后，二人一起去交易地点取毒品，但购毒人并不知道上家贩毒人具体是谁，或者说购毒者没有直接与贩毒者完成毒品交易行为，也就是毒品和毒资的对应给付行为，那么，这种情形就不符合“一识”。

 

　　“二不”，即行为人既不从中经手毒品，也不经手毒资，居间行为限于交易信息的沟通联系。如果购毒者先以现金或者转账方式向行为人交付毒资，则行为人的行为不构成无罪的居间购毒行为，其代转毒资的辩解不能成立，且代转毒资的辩解也可以证明行为人与贩毒者的联系更为紧密，可以认定为与贩毒者共同犯罪；如果行为人去取得毒品，包括直接从上家贩毒者或其委托的人手中取得毒品，或者从贩毒者指定的地点取得毒品，亦不构成无罪的居间购毒行为。在该种情形下，行为人可能辩称其系代购，而根据对代购的解释，由于此种情况下购毒者与贩毒者事先无联络、合意，因此也不属于代购。此外，即使是符合上述“一识二不”要件的无罪居间购毒行为，居间人的行为其实也并非完全依附于以吸毒为目的的购毒者，而是具有独立的社会危害性，促成了毒品交易的泛滥，也应考虑入罪，以从严打击涉毒违法行为。

 

　　（作者单位：江苏省苏州市吴江区人民检察院）