作者：陈长均

 

　　张明楷教授在《无权处分与财产犯罪》（载《人民检察》2012年第7期）一文中提出，本犯盗窃财物后隐瞒真相将赃物出卖给第三人的，成立盗窃罪与诈骗罪，以二罪实行并罚。对此，有人认为，这一观点不可思议，甚至“走火入魔”，况且司法实践中也从没有这样定性过。其实，实践中没做过的，不说明这样的观点就没有道理。如果只研究实践中做过的，研究还有多大意义？理论怎能创新？实践怎会进步？

 

　　行为人盗窃财物后，隐瞒盗窃真相，将赃物卖给不知情的第三人时，其行为除了成立盗窃罪之外，是否还成立诈骗罪？对于这种情形，司法实践中一般对行为人仅以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，对行为人以盗窃罪与诈骗罪实行数罪并罚有其合理性。

 

　　首先，行为人将赃物卖给善意第三人的行为构成诈骗罪。众所周知，在诈骗罪中，受骗者因为行为人的欺骗行为产生错误认识，进而处分财产，造成财产损失。对于什么是“财产损失”，不能狭义地理解为，只有受害人的经济利益减少才是财产损失。其实，在财产交换过程中，当事人通过财产的给付所要取得的不仅包含经济利益，而且包含社会目的的实现。正如张明楷教授所言：“如果受骗者财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失”。行为人将盗窃到的财物出卖给不知情的第三人，即使财物质量、交易价格与正常的质量、价格相当，也意味着买受人在行为当时，其处分财产的目的没有实现，存在财产损失。买受人希望购买到的是没有争议、在法律上能够安定地归自己所有的财物，如果行为人告知事实真相，买受人由于担心赃物被追回或担心购买后自己会犯赃物罪，就不可能同意购买来路不正的财物，不会向行为人交付对价。而且，即使在民法上事后承认买受人合法取得了财物，也不可能在刑法上否认行为时买受人存在财产损失。因此，买受人在被隐瞒真相的情况下，就财产交换产生了错误认识，购买了若知道真相就不会购买的财物，导致财产交换失败、处分财产的目的没有实现，即造成了“财产损失”。这正符合诈骗罪(既遂)的基本构造：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。因此，行为人将盗窃到的财物卖给被隐瞒真相的第三人的行为，完全符合诈骗罪的构成要件。

 

　　其次，将赃物卖给善意第三人的行为不是不可罚的事后行为。所谓不可罚的事后行为，也称为共罚的事后行为（即不能独立定罪的事后行为——仅针对实施了前行为的人而言；如果对只参与事后行为的人，依然可能成立犯罪），是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为之结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为成立其他犯罪。不可罚的事后行为之所以不可罚，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因为事后行为缺乏有责性（或期待可能性）。比如，甲将盗窃的财物进行毁坏的情形，因为没有侵犯新的法益，故不另成立故意毁坏财物罪；乙将盗窃的财物予以窝藏的行为，因缺乏期待可能性，所以不可罚。日本学者山口厚也主张：“在事后行为伴随着新的法益侵害的场合，就不能作为共罚的事后行为，为事前行为所成立的犯罪之刑罚所吸收。”行为人将盗窃到的财物卖给被隐瞒真相的第三人之行为过程中，隐瞒真相“出卖”这一行为侵犯了新的法益，这一新法益与盗窃行为侵犯的法益不同，且“出卖”行为不缺乏有责性，不能被“盗窃”这一事前行为所吸收。对此，台湾刑法学者林山田教授亦指出：“由于诈欺行为已另侵害第三人的法益，故非属不罚的后行为。”

 

　　再次，盗窃后将赃物卖给善意第三人的情形不是牵连犯。所谓牵连犯，是指犯罪的方法行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。认定牵连犯的关键问题是，在什么情况下肯定牵连关系，即在二个行为之间，如何认定其具有“方法”与“目的”，或“原因”与“结果”的关系？对于牵连犯，学界有各种不同的观点，有不少学者主张取消牵连犯之概念，我国台湾地区刑法已于2005年删除了牵连犯的规定，日本判例也在逐渐减少牵连犯的适用。在主张保留牵连犯的观点中，最强有力的学说是台湾刑法学教授甘添贵等学者所主张的“类型说”：只有当某种方法通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。对于盗窃财物然后出卖的行为，部分学者（如日本的大塚仁）认为属于盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，但大谷实等日本众多学者及日本的判例则不认为是牵连犯。实际上，盗窃财物然后出卖不仅存在两个行为，造成了两个法益侵害事实，而且盗窃行为与诈骗（“出卖”）行为之间不具有类型性的牵连关系。因为盗窃财物之后隐瞒真相出卖给第三人，并不具有通常性、一般性，有相当一部分赃物是行为人自用、收藏或赠与他人等。因此，对盗窃财物后出卖给不知情的第三人的，应以盗窃罪与诈骗罪二罪并罚。

 

　　最后，盗窃后将赃物卖给善意第三人的情形也不是想象竞合犯。所谓想象竞合犯，也称观念竞合，是指一个行为同时触犯数个罪名的情况。判断想象竞合犯的关键是如何认定“一个行为”。所谓“一个行为”，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。日本的判例也认为，“一个行为”，是指“抛开法律评价并舍弃构成要件性观点，在自然性观察之下，行为人的动态可以接受社会观念上‘一个动态’这一评价的场合。”显然，行为人盗窃财物与出卖财物，在社会的一般观念上并不认为是“一个动态”，从而也不认为是“一个行为”。因此，盗窃财物后出卖给善意第三人的情形，不能成立想象竞合犯，也就不能从一重处，而应数罪并罚。

 

　　【作者简介】

 

　　陈长均，法律人。研习法学，守护法律，追寻法治。