一、案情介绍:

 

　　黄某为某县建设局工作人员,负责建设工程的验收备案工作,席某为某县房地产开发商。

 

　　2008年下半年,席某开发的小区竣工,到某县建设局申请验收备案,在审批过程中,黄某由于和席某是老乡,同时又收受了席某3000元的好处,就在进行验收的过程中徇了私情,给与了方便,在审查备案材料时就没有尽职尽责,使得席某用一张伪造的施工许可证通过了竣工验收,少交国家的城市基础设施配套费40余万元,给国家造成重大损失。2013年11月份,县监察局对黄某涉嫌滥用职权、受贿问题进行调查时,发现席某少交国家的城市基础设施配套费40余万元,故让席某补交了40余万元的城市基础设施配套费到县监察局,县监察局调查后以涉嫌滥用职权、受贿犯罪,将黄某移送检察机关办理。

 

　　二、主要争议:

 

　　针对该案中黄某涉嫌受贿犯罪不作讨论,是否构成滥用职权犯罪,存在着不同的观点:

 

　　1、黄某的行为不构成滥用职权犯罪

 

　　虽然黄某在验收备案时徇了私情,导致国家经济损失40余万元,但是,在检察机关对黄某立案之前,席某已经补交了城市基础设施配套费,国家的经济损失已经挽回。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条第一款规定:本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。此案中,在检察机关立案之前,经济损失已经追回,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”的要件已不存在,而滥用职权罪的构成需要有经济损失的存在。故此案中,黄某的行为不够成滥用职权罪。

 

　　2、黄某的行为构成滥用职权犯罪

 

　　滥用职权罪的定义为“国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”。其中一个重要构成要件就是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,即滥用职权行为只有造成国家重大损失时才构成犯罪,而此案中,黄某的行为已经造成国家经济损失40余万元,滥用职权犯罪的构成要件已经齐备,犯罪已经构成且既遂。虽然县监察局在调查时追回了损失,但是这只能作为犯罪完成以后的一个量刑情节予以考虑,对定罪不构成影响。

 

　　三、判断意见及理由:

 

　　笔者支持第二种观点,理由如下:

 

　　第一,从滥用职权罪的三个构成要件要素进行分析。1、黄某作为建设部门工作人员,属于国家机关工作人员;2、滥用职权主要表现情形有:超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;玩弄职权,随心所欲地对事项作出决定或者处理;故意不履行应当履行的职责,或者说任意放弃职责;以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。黄某在进行备案审查过程中,由于收受了席某的好处,就没有正确地履行自己的审查职责,属于任意放弃职责的情形,主观上具有间接故意。3、由于黄某的滥用职权行为,造成国家少收城市基础设施配套费40余万元,属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形,所以黄某的行为构成滥用职权罪。

 

　　第二,从故意犯罪形态分析。故意犯罪形态分为犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。就同一犯罪行为来说,只可能有一个犯罪形态,各个犯罪形态之间不可相互转化,比如,犯罪行为既遂之后,就不可能再出现中止、未遂形态。犯罪形态与犯罪阶段不同,讨论犯罪形态需结合案件整体进行判断,同一个犯罪行为可能有多个犯罪阶段,但只有一个犯罪形态。上述案件中,在县监察局对黄某进行调查时,或者在检察机关对其立案前,黄某的滥用职权行为已经实行完毕,达到既遂形态。所以,不管后来是否追回损失,对于认定黄某构成滥用职权罪不构成影响。

 

　　第三,从定罪和量刑的关系分析。定罪和量刑和整个审判工作的两个环节。我们对一个行为是否构成犯罪行为,是结合犯罪构成、就犯罪行为本身来说的。犯罪构成是反映行为的法益侵犯性和非难可能性,而为该行为成立犯罪所必须具备的要素,是认定犯罪的法律标准。任何行为,只要符合某种犯罪构成要件就成立犯罪,反之则不成立犯罪。除了犯罪构成之外,没有认定犯罪的其他标准。量刑就是在认定犯罪性质的基础上,对犯罪人裁量刑罚的活动,定罪并不属于量刑的内容。针对在检察机关立案前追回损失的行为,宜认定为犯罪后的态度,作为一个酌定的量刑情节予以考虑。定罪和量刑应分开考虑,统一于刑事审判活动中。

 

　　第四,关于立案前追回损失的理解。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条第一款规定:本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。针对这一规定中“犯罪立案时已经实际造成的财产损失”,笔者认为宜理解为渎职犯罪在立案时已经造成了的经济损失,对于追回的损失作为量刑情节予以考虑。若理解为立案前追回损失即不构成犯罪,那么会出现以罚代刑的情况,从而放纵了犯罪,这或许不是司法解释的本意。监察局作为政府部门,追回经济损失只能算是行政处罚,并不能免除检察机关追究黄某的刑事责任,行政处罚和刑事处罚的依据和内容都是不一样的。

 

　　综上所述,笔者认为黄某的行为构成滥用职权罪。

 

作者：石勇 肖勇    文章来源：正义网