徐国庆、胡伟、潘益青非法经营案

 

【案情】

 

　　公诉机关：上海市人民检察院第一分院

　　被告人（上诉人）：徐国庆

　　被告人（上诉人）：胡伟

　　被告人（上诉人）：潘益青

　　被告人徐国庆于1998年10月租赁本市桂平路123弄12号501室住房，以杭州指通经济信息有限公司上海办事处的名义，向上海市电信公司租用1根DDN国内专线并申请安装16门电话。嗣后，徐请他人在租赁的房屋内安装了计算机等设备，通过国际互联网非法经营澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。

　　1999年6月起，被告人胡伟、潘益青在徐国庆的授意下，分别租借北京市丰台区富丰园小区28号楼1号603室、广州市天河东路266号707室、福州市中环北路150号福苑花园写字楼413室三处房屋，以郑州市工商指南制作有限公司北京办事处、海南指南广告有限公司广州办事处和杭州指通公司福州办事处的名义，向北京、广州、福州三地的电信公司租用3根DDN专线并申请安装总计61门电话，由胡伟在上述租借房内私自安装了计算机等设备，通过国际互联网非法经营澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。

　　2000年11月，在徐国庆的授意下，胡伟以海南指南广告公司广州办事处的名义与广东金中华通讯服务有限公司（以下简称广东金中华公司）签订中国联通专线接入海南指南广告公司服务意向书，从而利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网非法经营澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。

　　自2000年1月至2001年2月，徐国庆、胡伟、潘益青在上海、北京、广州、福州、东莞五地非法经营国际电信来话转接业务，通话时长2 953 159分钟，造成国家电信资费损失计人民币12 451 508．37元。

　　检察院指控：被告人徐国庆、胡伟、潘益青违反国家规定，私设电话转接设备，擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，造成电信资费损失人民币1245万余元，其行为已构成非法经营罪。其中，胡伟、潘益青在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。据此提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，分别予以处罚。

　　被告人徐国庆、胡伟、潘益青对起诉指控的基本事实均不持异议，但认为起诉认定本案造成国家经济损失的数额有误。徐国庆、胡伟辩称，起诉认定其行为属非法经营国际电信来话转接业务不当；潘益青则辩称，其仅根据徐国庆的指派做了一些具体工作，而没有参与整个非法经营活动。

　　三名被告人的辩护人均认为：（1）起诉认定本案造成国家电信资费损失的数额有误，应以IP电话收费标准而非传统电路电话收费标准为主要依据来认定电信资费损失。（2）在2000年9月25日《中华人民共和国电信条例》规定IP国际电信业务须经许可之前，我国并未明确规定禁止从事该项业务，故对本案在2000年9月25日以前的行为不能认定为非法经营。

　　徐国庆的辩护人还认为：徐系在征得中国联通东莞分公司同意的情况下将转接设备接到该公司的机房内，故该节行为不具有非法经营性质。

　　胡伟的辩护人还认为：起诉认定的通话总时长有误，应扣除被告人在北京、上海、福州的三门办公电话的通话时长。

　　潘益青的辩护人还认为：潘只是按徐国庆的指使实施了租房等行为，主观上没有非法经营的共同犯罪故意，不应认定为非法经营的共犯。

 

【审判】

 

　　法院经审理认为：

　　（1）关于本案三名被告人行为的性质。根据有关的现场照片、示意图及技术鉴定等证据证实，三名被告人在上海、北京、广州、福州、东莞五地安装的设备系能提供IP电话服务的转接平台，而该种平台是实现IP通话的必要组成部分，故三名被告人在未得到批准的情况下私设转接平台，并用以从事IP电话来话转接业务，其行为属于非法经营国际电话转接业务的性质。

　　此外，有关的服务合同等书证证实，中国联通东莞分公司仅是向海南指南广告有限公司提供服务器托管及电话专线服务，对徐国庆等人利用上述服务从事IP电话转接业务并不知情，故徐国庆等人在东莞转接IP电话业务的行为亦属非法经营性质。

　　（2）关于本案造成国家电信资费损失的数额问题。根据国家信息产业部223号复函的规定，非法经营国际电话，无论是采用IP方式，还是电路交换方式，同样会对传统电路交换的国际电话结算收入造成损失，单独以IP电话的结算价格计算也不够准确，需要结合两种业务的比例进行适当确定，并规定了计算电信资费损失的公式。该公式确定以非法经营的总时长与合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格的乘积作为电信资费损失额，符合最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》中关于计算国际电信资费损失数额的原则。中国电信集团公司结合我国有关电信公司经营的传统电路交换的国际电话和国际IP电话的话务量、结算价格，对本案三名被告人造成国家电信资费的损失数额核计为人民币1245万余元，符合法律规定及本案的实际情况。

　　（3）关于法律适用问题。刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，实施扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年5月24日起施行）第一条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年12月17日起施行）明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释的，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案中三名被告人非法经营国际电信来话业务的行为发生在1998年10月至2001年2月期间，根据前述法律规定，应以非法经营罪定罪处罚。

　　（4）关于被告人潘益青的主观故意问题。根据有关电信服务协议书、业务登记表等证据证实，潘益青办理了专线接人申请手续，而相关电信服务书上载明，不得利用网络从事网络电话的业务。潘为逃避监管，在业务登记表上将用途填写为查询相关资料、建立信息库。据此可以认定潘在主观上具有非法经营的共同故意。

　　综上评判，一审法院认为，被告人徐国庆违反国家规定，私设电话转接设备，擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，造成国家电信资费损失人民币1245万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。徐提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯，依法应予惩处。被告人胡伟、潘益青明知徐国庆擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接人申请手续等行为，造成国家电信资费损失人民币1245万余元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处，鉴于胡、潘在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款第（二）项之规定，作出判决：被告人徐国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；被告人胡伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人潘益青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。

　　一审判决后，三名被告人不服，提出上诉。其上诉理由及其辩护人的辩护意见均与一审的内容相同。

　　二审法院审理后认为：原判认定被告人徐国庆、胡伟、潘益青违反国家规定，私设转接平台，擅自经营国际电信来话业务的事实清楚，证据确实，对三名被告人以非法经营罪定罪处罚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。徐国庆、胡伟、潘益青的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均与法律和本院审理查明的事实不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

 

一审判决书：上海市第一中级人民法院（2002）沪一中刑初字第25号。

　　一审法院合议庭组成人员

　　审判长：陈捷；代理审判员：王奕、刘鑫。

　　二审裁定书：上海市高级人民法院（2002）沪高刑终字第93号。

　　二审法院合议庭组成人员

　　审判长：徐立明；代理审判员：王峥、周强