作者：李勇

 

来源：节选自《结果无价值论的实践性展开》中国民主法制出版社2013年版

 

一、黑社会性质组织的概念、特征表述有进一步优化的空间

 

我国现行刑法第294条有关黑社会性质组织犯罪在当初立法时，罪状描述上缺少合理性而备受批评，而刑法修正案(八)对294条的修改也有诸多值得推敲之处。修改主要内容包括：（1）删除了第294条第一款对于黑社会性质组织犯罪的定义，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”。（2）将2002年4月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》中规定的黑社会性质组织四个特征吸收进来，单列为第294条第5款。

这里的“为非作恶”、“称霸一方”等立法用语带有强烈的行为无价值论色彩，是导致司法实践中难以认定的重要原因。从结果无价值论的角度来看，我国关于黑社会性质组织犯罪在立法上尚待完善。

 

有组织犯罪（黑社会犯罪）概念的界定已成学理上无奈之痛，联合国秘书长在1993年4月13日至23日联合国预防犯罪刑事司法委员会第二届会议上提交的《有组织犯罪对整个社会的影响》的报告中不无悲观地表示，“为有组织犯罪确定一个明确而又普遍能够接受的定义的一切努力已经失败。实际上，有关的资料文件曾提出许多不同的定义，但是没有一项定义能够获得人们普遍的接受。”[1]例如瑞士学者埃德勒·穆勒和劳佛将其定义为“由黑手党和其他有组织犯罪集团所实施的犯罪行为”；[2]在日本，有组织犯罪集团被称为“暴力团”；[3]德国学者将其界定为“具有合法目的的组织（经济企业）犯了经济和破坏环境罪，为了更好地逃避打击力量，犯罪者狼狈为奸，拼凑成具有犯罪目的的组织”；[4]美国学者阿尔巴尼斯认为“有组织犯罪是通过非法活动获利的连续犯罪的企业，它是通过使用暴力、威胁、垄断性的控制，或政府官员的腐败来维持自己的持续存在。”[5]国内学者的定义也是五花八门，似乎有多少作者就有多少有组织犯罪的定义。正如美国学者阿尔巴尼斯所指出的，“综合所有关于有组织犯罪的论述，特别是近30年的论述，不可能得出一个公认的定义。”[6]尽管如此，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《公约》）还是规定了一个最低限度共识的定义：“有组织犯罪集团系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织的集团”。

 

刑法修正案（八）之前我国刑法第294条以极具行为无价值论色彩的语言对黑社会性质组织进行了界定，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织”。这里的“称霸一方”、“为非作恶”、“欺压、残害群众”行为无价值论色彩浓厚，歧义重生，含义模糊，在实践中如何用证据来证明这些带有强烈行为无价值论色彩的表述？既可能不当地扩大打击面，也可能不当地缩小打击面，给司法实践造成困难。例如：

【案例43：高某等聚众斗殴案】被告人高某纠集有前科的社会青年，形成以高某为首，以尹某、汪某、张某为骨干成员的犯罪组织。尹某主要负责管理由丁某等六人组成的打手；张某带领一帮人插手政府拆迁；蔡某为高某开车，并与宋某、尹某三人充当高某的保镖。尹某带领丁某等打手集中住宿，配发砍刀、枪支、通讯工具，不定期发给报酬。对外以“高某公司”为名号（既无实体，也无注册，仅称呼而已）。2007年初至2007年10月份以来，到娱乐场所“收保护费”、非法索要债务、插手政府拆迁、强行向酒店销售假冒白酒。2007年11月7日，高某带领手下携带刀、枪准备与另一帮派进行殴斗，误将无辜居民赵某父子打伤，因此案发。2007年12月25日公安机关将正在圣诞聚餐的高某等170余人抓获，最终其中10人分别被以聚众斗殴罪、非法持有枪支罪定罪判刑。[7]

对于此案，能否认定为黑社会性质组织犯罪？有观点认为，高某等人称霸一方”、“为非作恶”、“欺压、残害群众”，应当认定为黑社会性质组织；也有观点认为，这只是一个犯罪团伙，在证据上难以认定其“称霸一方”、“为非作恶”、“欺压、残害群众”。此案给人的直观感觉应该是一个黑社会性质组织，但是刑法所规定的构成要件表述过于抽象和主观，难以在证据上证明，最终导致无法认定为黑社会性质组织。

 

对于司法实践来说，或许对有组织犯罪的定义并不是那么的重要，这一点正如日本学者长井圆所指出的，“不过我们并不总是只需要有组织犯罪的简单定义。众多不同的定义取决于各国各地区研究有组织犯罪的目的和产生于受不同国家、地区的不同文化、政治和社会经济条件影响的社会现象及其制度结构”。[8]当我们无法界定一个事物是什么的时候，我们可以描述什么是该事物。对于司法实践来说，更为重要的是，能提供有助于认定有组织犯罪的若干特征。从这个意义上说，刑法修正案（八）删除了刑法第294条第一款对于黑社会性质组织所下的模糊而带强烈行为无价值论色彩的拙劣定义，而将全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》单列一款作为刑法第294条第5款具有进步性，即黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。但是，仍然不够彻底，还是保留一些行为无价值论的“残渣”。比如“为非作恶、欺压、残害群众”、“称霸一方”等用语行为无价值论色彩较浓不利于司法认定。笔者结合上述立法并参照《公约》，从以下三个方面界定黑社会组织的特征：

1.既然是黑社会组织犯罪作为一种有组织犯罪，是组织化了的犯罪结构，组织结构特征就是必备的。同样，既然是“黑社会”，就必须具有“社会”性的组织结构，有明确的组织、领导者，成员相对固定和有一定分工。这是黑社会组织的“组织特征”。因此，刑法修正案（八）中的第（一）项“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”是值得肯定的。

2.黑社会与正常社会的区别就在于其反社会性。反社会性主要体现在非法控制上，具有长期生存的基础和防护体系，在一定区域或行业、领域内，形成非法控制。这里的非法控制，不可能向意大利黑手党一样，要求其控制一个政党或向政治领域渗透，因此，不一定需要政治上的“保护伞”，其所控制的既可以是一条街道、一个区甚至是一个城市；也可以是一个领域。这是黑社会组织的“控制特征”。刑法修正案（八）第（四）项中的“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方”可以删去，因为这里主要是界定其控制特征，与刑法修正案（八）第（三）项的手段特征重复，更何况“称霸一方”带有行为无价值论色彩在证据上无法证实。建议直接表述为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

3.一般认为暴力性是黑社会组织不可缺少的要件，但近年来，黑社会犯罪呈现“软暴力化”的趋势，比如在初期靠暴力起家，后来“漂白”成合法公司运作，此时司法机关再获取其起家时暴力方面的证据，难度很大。事实上，《公约》也没有要求暴力性，而日本的暴力团经过修改“不限于暴力性犯罪组织，亦不需要行使暴力或者威胁手段。”另外，获取经济利益是有组织犯罪的基本追求（或者说是犯罪目的），也是《公约》最低限度的共识。这对我国而言，同样是适用的，通过实施暴力、威胁或其他非法手段，获取经济利益。可以将刑法修正案（八）中的第（二）项并入第（四）项，即通过实施暴力、威胁或其他非法手段，获取经济利益是其手段特征。建议将刑法修正案（八）第（三）项修改为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，获取经济利益，以支持该组织的活动”。

基于上述分析，笔者建议将刑法修正案（八）第5款修改为“黑社会组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。（3）“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，获取经济利益，以支持该组织的活动”。

 

 

二、黑社会性质组织特征的理解与适用

 

如前所述，刑法修正案（八）对黑社会性质组织的特征进行了四个方面的描述，尽管尚有不理想之处，但是在未修改之前，如何进行法律适用是摆在司法者面前的紧迫难题。

（一）组织特征的认定

根据刑法修正案（八），组织特征是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。司法实践中可以从以下两个方面把握：（1）人数。立法上并没有使用“众多”或者具体的数字来描述黑社会性质组织的人数，而是使用了一个概括性的表述“较多”。有人认为以3人为起点，[9]有人认为以5-10人为起点。[10]笔者认为，一方面立法上并没有使用“众多”一词，相反采取了“较多”一词，所以3人为众的传统观念不能当然适用，另一方面由于黑社会性质组织只是骨干成员固定，一般成员随时变化，所以立法上限没有定具体人数，但是这只是立法技巧，就司法而言，对于具体的案件，还是需要一个具体的数字。笔者认为，这里的人数较多可以把握在10人以上。需要注意的是，这里的10人是指该组织的全部成员，包括无需刑法处罚的一般参加者，至于其骨干成员、领导者是1人还是多人则在所不问。（2）结构。黑社会性质组织在认定中，要注意其结构特征，即必须有明确的组织、领导者，成员相对固定和有一定分工，形成一定等级架构，从而区别于一般的共同犯罪和犯罪集团。

（二）经济特征的认定

根据刑法修正案（八），经济特征是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。对于该特征的法律适用，需要注意获取经济利益的手段，既可以是有组织地通过违法犯罪活动来获得，例如通过敲诈勒索、诈骗等；也可以是通过表面上合法的手段获取经济利益，这主要是考虑到有些黑社会组织在经历了原始积累之后，进行“漂白”，成立公司、企业等。

 

（三）手段特征的认定

 

根据刑法修正案（八），手段特征是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。对于该特征的理解与适用，笔者认为，需要把握以下两点：（1）多数情况下表现为使用暴力，但是近年来黑社会组织呈现软暴力的倾向，因此在认定中，关键是把握有组织地进行违法犯罪活动。也正是基于这个原因，笔者在前文中主张将第二、三两个特征合并。（2）“为非作恶，欺压、残害群众”，从结果无价值论的角度来说，可以将其理解为是对暴力手段进一步描述，并不需要具体认定什么是“为非作恶”，什么是“欺压残害群众”，既然实施违法犯罪活动，这本身就是为非作恶；既然实施违法犯罪活动，作为被害人的群众就是受到了欺压残害。在具体办案实践中，坚持结果无价值论的视角，来证明其实施违法犯罪活动即可，而不应去过于纠结如何证明达到“为非作恶”、“欺压、残害”。

 

（四）控制特征的认定

 

刑法修正案（八）对控制特征的描述是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。对于这一特征的理解适用，关键是把握以下三点：（1）保护伞并非必备要件，即利用国家工作人员的包庇纵容、向政治领域的渗透，不是必须具备的；（2）认定该特征的关键是“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。“一定区域”的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人或组织，以及该区域内的经济、社会生活秩序，因此，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断，可以是一条商业街，也可以是一个码头，还可以是一个区县、一个城市等。“一定行业”则具有多样性，黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业，这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。（3）“称霸一方”因其强烈的行为无价值论色彩而难以认定，笔者认为，在司法实践中，从结果无价值论的角度来说，可以将“称霸一方”理解为在一定区域或行业形成控制的同位语；“严重破坏经济、社会生活秩序”是形成控制的必然结果，二者均无需具体细化理解或用证据来证明。

 

 

 

[1]  赵秉志、郝兴旺：《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》，载《政法论坛》1997年第4期。

[2]  【瑞士】尼古拉斯·奎勒兹：《有组织犯罪的国际状况》，周欣译，载《外国法译评》1997年第4期。

[3]  [日]长井园：《有组织犯罪：日本文化的产物》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[4]  [德]汉斯·施耐德：《犯罪学》，中国人民大学出版社1990年版，第44页。

[5]  转引自李芳晓：《国外有组织犯罪的概念与特征》载《国外社会科学》2007年第1期。

[6]  转引自李芳晓：《国外有组织犯罪的概念与特征》载《国外社会科学》2007年第1期。

[7]江苏省南京市建邺区人民法院刑事判决书（2009）建刑初字第18号。

[8] [日]长井园：《有组织犯罪：日本文化的产物》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

[9]  刘宪权、吴允锋：《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨（上）》，载《犯罪研究》2002年第1期。

[10]  赵秉志：《关于黑社会性质的组织犯罪司法解释的若干思考》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2002年版，第111页。