新《刑事诉讼法》关于强制措施制度的改革增加了律师在强制措施程序中的参与空间，对进一步保障被追诉者的人权，笔者深入分析了改革的深层次原因、探讨了律师在其中所享有的权利、指出改革的不足并就如何完善提出建议。

 

　　2012年3月14日新《刑事诉讼法（修正案）》在十一届全国人大五次会议高票通过，强制措施部分的改革是此次刑事诉讼法修改的几大重头戏之一。其中,逮捕与监视居住、取保候审又共同构成了此次强制措施修改中的重中之重。长期以来,逮捕制度在我国打击刑事犯罪的过程中发挥着举足轻重的作用,但同时,在我国现行的逮捕与羁押不分的制度设计之下,其适用状况又直接关涉审前羁押情况以及被追诉者的人权保障,逮捕制度也因此受到比其他强制措施更多的关注。因此，此次刑事诉讼法修改对强制措施部分进行了比较大的变动,其中，增加了律师在强制措施程序中的参与空间，进一步保障被追诉者的人权，体现本次刑事诉讼法修改的精神有了极大的进步。

 

　　一、新《刑事诉讼法》关于强制措施制度的改革

 

　　此次刑事诉讼法修改对强制措施部分进行了比较大的变动,这种变动既体现在修改后的条文数量上,也体现在强制措施的内容和体系的变化上面。就条文数量来看,1996年刑事诉讼法在强制措施一章一共规定了27个条文,《修正案(草案)》在此基础上修改了10个条文,增加了8个条文,修改后强制措施一章的条文数量达到了35个。此外,在侦查、辩护等章节,也涉及强制措施的修改。就内容来看,总结起来主要体现在以下几个方面：完善了逮捕的条件以及审查逮捕程序；完善了监视居住制度；适当延长了拘传时间；完善了取保候审制度,确立了强制措施变更程序；新增了拘留后立即将被拘留人送看守所羁押等规定。具体如下：

 

　　1、拘传

 

　　拘传是一种有效且不可或缺的强制到案措施。1996年《刑事诉讼法》中用两个条文(第50条、第92条)对拘传的适用条件以及严格限制拘传的适用时间作了规定。但由于立法规定过于笼统,拘传的适用口子开的过大,同时对于拘传的适用程序、两次拘传之间的时间间隔等基本问题没有明确规定,导致实践中拘传异化为变相拘禁手段的现象层出不穷,严重侵犯被追诉人的合法权利。新《刑事诉讼法》对于拘传的改革可以说是双管齐下：一方面,为了应对日益复杂的犯罪形势,迎合侦查实践的需要,对于“案情重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施”的案件适当延长了其适用期限；另一方面,为了保障被追诉人的合法权益,新《刑事诉讼法》在1996年《刑事诉讼法》禁止变相拘禁的条款后增加规定了“保证犯罪嫌疑人的饮食、必要的休息时间”。

 

　　2、取保候审

 

　　1996年《刑事诉讼法》修改后,取保候审制度基本形成了比较完整的法律规范体系。但是立法以及司法解释的规定普遍缺乏可操作性,使得取保候审的适用过程中出现了一系列的问题：(1)适用条件模糊导致适用状况混乱、适用率极低；(2)取保候审方式单一,不能适应实践需要；(3)保而不管——取保候审后续监督机制匮乏；(4)保证人责任条款近乎具文；(5)保证金收取与退还混乱。新《刑事诉讼法》对于取保候审制度的完善主要体现在以下几个方面:(1)增加了取保候审的适用情形,扩大了取保候审的适用范围；(2)保证人保证义务的规定更加周延；(3)被取保候审人的义务多样化、个别化；(4)肯定部分没收,保证金没收更加规范；(5)增加规定了取保候审变更为逮捕前的先行拘留程序；(6)明确了确定保证金数额时应当综合考虑的各种因素；(7)增加规定了保证金的交纳与退还程序。

 

　　3、监视居住

 

　　新《刑事诉讼法》对监视居住的修改主要体现在以下几个方面：(1)调整了监视居住在强制措施体系中的地位,这主要体现在两个方面：首先是确立了监视居住羁押替代性措施的地位,其次增加规定了监视居住独立的适用情形,使其与取保候审区别开来；(2)明确规定了监视居住的场所；(3)规定了指定居所监视居住中执行机关的告知义务；(4)明确指定居所监视居住的检察监督；(5)增加规定指定居所监视居住期限的折抵；(6)完善了被监视居住人监视居住期间应遵守的规定；(7)增加规定了监视居住的执行措施。

 

　　4、拘留和逮捕

 

　　就拘留和逮捕来看, 1996年《刑事诉讼法》对于拘留的规定已经比较完善,实践中出现的问题多为办案机关操作不规范所引起。而与拘留相比,逮捕出现的问题就比较多,总结起来主要体现在以下几个方面：(1)逮捕功能异化；(2)逮捕率畸高；(3)逮捕羁押不分,超期羁押现象严重；(4)逮捕适用条件过于抽象；(5)逮捕审查程序行政化。

 

　　针对拘留和逮捕出现的种种问题,新《刑事诉讼法》作了针对性的修改：(1)完善了逮捕的适用条件,这主要体现在三个方面：首先细化了“社会危险性”的情形,其次增加了“应当逮捕”的适用情形,最后将逮捕的适用区分为“应当逮捕”与“可以逮捕”两种；(2)增加了拘留、逮捕后立即将被拘留人、被逮捕人送看守所羁押的规定；(3)完善了拘留后通知家属的规定；(4)完善了审查逮捕程序,这体现在两个方面：一是增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定，二是增加规定审查逮捕时证人、辩护律师的参与；(5)确立了逮捕后的羁押必要性审查制度,一定程度上实现了羁押与逮捕的分离。

 

　　二、新《刑事诉讼法》对强制措施改革的深层次原因分析

 

　　（一）逮捕制度改革的重要性

 

　　在所有强制措施中，由于逮捕是对被追诉者人身自由的限制最大的强制措施，因此逮捕制度是所有强制措施制度中最重要的制度。由于在被追诉者尚未确定是否有罪之前就对被追诉者的人身自由进行限制，因此，对逮捕制度的适用必须严格把握，否则，对被追诉者所造成的伤害必然是难以弥补的。可以说，完善其它强制措施的最终目的也是为了让其它强制措施可以与逮捕制度相辅相成，弥补逮捕制度的不足，尽可能少的减少逮捕的适用。作为辩护律师，从保护当事人利益的角度出发，我们应当给逮捕制度以更多的关注，利用法律的手段使当事人免受不合法不必要的逮捕作出努力。然而，我国过去的司法实践中，我国的追诉机关一直是以“逮捕为原则，其他强制措施为例外”的做法来处理问题，导致我国逮捕率极高、超期羁押现象严重的问题日益突出，这样对我国的司法是会产生不良的影响：首先，逮捕率高、超期羁押必然会侵犯被追诉者的合法权益；其次，不分情况的对被追诉者进行羁押最终的结果可能会导致裁判者对被追诉者的有罪认定，不能公平的审理刑事案件；再次，居高不下的逮捕率会导致我国司法资源的极大浪费，司法机关需花费人力、物力对尚未确定是否有罪的被追诉者进行关押，损耗司法资源；最后，新《刑事诉讼法》的立法精神就是要增加尊重和保障人权的内容，保障无罪的人不受刑事追诉，因此，对被追诉者侵害最大的强制措施尤其是逮捕制度进行改革显得至关重要。

 

　　（二）新《刑事诉讼法》对强制措施改革的原因分析

 

　　如上所述，强制措施尤其是逮捕制度的改革是非常重要的，纵观当今所有发达国家，在强制措施中，对逮捕制度的适用率是极低的，这不仅取决于其他国家有完善的强制措施体系，还取决于其他国家对人权保障的理念，而这些正是我国所缺乏的：

 

　　1、尽管强制措施在理论上属于暂时性的剥夺人身自由的保障性措施，但是强制措施在我国存在普遍的功能异化问题。在实践中有另一套逻辑在发生着作用。如一旦作出逮捕决定就意味着定罪判刑，“捕后不诉”的情况非常罕见；取保候审已经变成缓刑的预演，对那些被采取取保候审者，法官会本能地判处缓刑。很显然，无论是逮捕还是取保候审，都发生了功能异化的问题，强制措施在很大程度上存在“实体化”的问题。这一现象如果不发生改变，那么，任何旨在推进强制措施制度“正当化”的改革努力都将是徒劳无益的。

 

　　2、我国强制措施制度缺乏足够的替代羁押措施。一般说来，一个国家的强制措施制度要保持良性运作的状态，就必须在完全羁押与完全释放之间确立尽可能多的旨在替代羁押的强制措施，也就是尽可能建立一些程度不同的限制人身自由的强制措施。由此，司法机关才可以有较大的选择余地，避免那种要么关押、要么释放的极端做法。而在司法实践中，司法人员经常感到困惑：在强制措施的适用上无选择余地，或者拘留，或者逮捕，因为监视居住是变相羁押，取保候审约束力又不强。在意大利，羁押和释放中间有许多过渡措施，如不允许会见特定的人、不允许拥有驾驶执照、不允许去外地、不允许出国，等等。在法国亦有十几种强制措施。可见，确立尽可能多的旨在替代羁押的强制措施，使得嫌疑人、被告人的人身自由受到不同程度的限制，从而为司法人员提供尽可能多的选择空间，这应是今后强制措施改革的思路。

 

　　3、我国强制措施制度存在的一个突出问题，就是羁押期限与办案期限混为一谈，没有发生程序上的分离，这是造成超期羁押问题的主要原因。如上级法院发回重审的案件、退回补充侦查的案件导致羁押期限自动延长，有人称之为隐性羁押。造成超期羁押问题的另一个原因是办案期限太短，如简易程序的办案期限为20天，普通程序的办案期限为一个半月，除去周末和黄金周实际办案期限太短。因此，羁押期限和办案期限应当分离，可以延长每个诉讼阶段的办案期限，但要规定各个诉讼阶段的最高羁押期限，只要各个诉讼阶段的最高羁押期限一到，就必须对嫌疑人、被告人变更强制措施。

 

　　4、在强制措施制度设计上缺乏有效的诉权制约机制，更没有确立有效的权利救济机制。首先，犯罪嫌疑人、被告人即使提出变更强制措施的申请，侦查机关、检察机关、法院也都可以完全不予理会，因为，这种申请无法引发任何形式的司法听证程序；二是对于超期羁押、违法羁押的行为，嫌疑人、被告人及其辩护律师无法获得任何有效的司法救济机会。我们知道，两大法系都有各具特色的救济机制，英美法系国家可以上诉和申请人身保护令来换取强制措施的解除；大陆法系有的国家则确立了司法复审制度，被告人可以就羁押的合法性提起上诉，甚至可以上诉到最高法院。这些思路我们不一定照搬，但可以借鉴。

 

　　5、在强制措施制度中没有建立程序性制裁机制。司法实践中的刑讯逼供行为和超期羁押行为只有在程序内解决才合适，单靠实体法的救济效果有限。例如，对于超期羁押和违法羁押行为应建立非法证据排除规则，宣布超期羁押和违法羁押行为无效，或者考虑引入大陆法系的诉讼行为无效、行为无效、结果无效等方式多管齐下，让超期羁押和违法羁押行为有程序性的制裁后果，这可能是条正确的出路。　　

 

　　三、新《刑事诉讼法》关于律师在强制措施程序中的享有的权利

 

　　1、新《刑事诉讼法》吸收了《最高人民检察院公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》中设立的听取辩护律师意见的制度，赋予辩护律师在检察机关批准逮捕的建议权。新《刑事诉讼法》第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这样，必然强化了律师对强制措施的参与空间，对于保证逮捕适用的准确性,保障被追诉者的合法权利有重要的意义。

 

　　2、新《刑事诉讼法》增设了人民检察院对逮捕后的羁押继续审查的职权，第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由于增设了人民检察院对羁押的必要性审查的规定，相应地，在实践中自然会形成辩护律师建议检察院对羁押必要性进行继续审查的建议权。辩护律师可以通过建议人民检察院对羁押的必要性进行审查，以此保障被追诉者的权益。

 

　　3、新《刑事诉讼法》细化了辩护人申请变更强制措施的处理程序，在第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”这样，即使司法机关没有依法及时变更强制措施，也赋予了辩护律师申请变更强制措施的权利，并且要求司法机关应当在规定的时间内作出决定或给予理由。

 

　　四、新《刑事诉讼法》对强制措施改革的不足及完善

 

　　虽然新《刑事诉讼法》对强制措施进行了一定的改革，且赋予了辩护律师更多的辩护权利，但是不可否认的是，这次改革仍存在一定的不足，对嫌疑人、被告人的保护力度仍有欠缺，对辩护律师享有的权利没有相应的保障措施，这些问题需要在将来的司法解释中进一步明确：

 

　　1、“社会危险性”的规定仍需再明确。新《刑事诉讼法》将“社会危险性”条件细化为五项具体情形,这对于准确把握逮捕的适用条件具有积极意义。但同时应当看到,新规定中多处采用“可能危害社会安全”等类似的措辞,这些较为抽象的规定在司法实践中仍较为缺乏可操作性。将来的司法解释中应当对“可能”所要达到证明标准以及何为“社会安全”、“国家安全”等作出明确规定。只有标准明确了，辩护律师在为逮捕提出意见的时候才能有可供掌握的标准，而司法机关也不可能再以“可能”等模糊的标准对嫌疑人进行逮捕。

 

　　2、细化羁押必要性审查制度。新《刑事诉讼法》只是原则性的规定了逮捕后羁押必要性审查制度,该制度在司法实践中切实有效的运行还有待于以下几个方面的完善：首先,应当明确规定羁押必要性审查的程序规则,包括羁押必要性审查的启动方式、羁押必要性审查的方式、对羁押必要性审查的结果的救济权利和程序等问题；其次,应当明确规定羁押必要性的实体性标准,对此笔者建议在依照逮捕的适用条件同时应辅以犯罪嫌疑人在押期间的表现作为考量因素；最后,应当赋予律师可提请人民检察院对逮捕必要性进行审查的权利，而且应当有一定的程序性保障，因为在我国目前的司法实践以及司法背景中，寄望于人民检察院能主动提起羁押的必要性审查的可能性是极低的，这条条文只会形同虚设，而辩护律师往往会从被追诉者的角度出发，保障他们的合法权益，因此，必须赋予辩护律师可以提请人民检察院启动羁押的必要性审查程序，才能达到这条条文的立法目的，使该条文的意义能落到实处。

 

　　3、新《刑事诉讼法》应明确案件进入批捕程序后，人民检察院对辩护律师的告知义务，虽然新《刑事诉讼法》赋予了辩护律师在检察机关批准逮捕的建议权，但是，由于法律并没有规定案件进入批捕程序后检察机关对律师的告知义务，那么在实践中将会削弱该权利的操作性。因此，应当规定，对于已经委托辩护人的被追诉者，在他们的案件即将进入逮捕程序的时候，人民检察院对辩护人以及嫌疑人都有告知的义务。

 

　　4、新《刑事诉讼法》应进一步明确各个诉讼阶段羁押的最高期限，只要羁押的最高期限一到，不管案件是否已审理完毕，司法机关就应当对被追诉者变更强制措施，这样是为了防止司法机关利用法律无限期的延长办案期限，导致被追诉者的超期羁押。只要规定了羁押的最高期限，假如司法机关没有立即变更强制措施，辩护律师也可立即依法申请变更强制措施。

 

　　5、有权利就必须要有救济，新《刑事诉讼法》在强制措施制度设计上缺乏有效的诉权制约机制，更没有确立有效的权利救济机制。假如辩护律师对人民检察院批准逮捕的意见没被接纳，假如辩护律师申请变更强制措施的意见没被接纳，辩护律师应如何进一步保障被追诉者的权益？因此，应当参照国外的规定，赋予辩护律师向上一级司法机关申请复议的权利。

 

　　6、新《刑事诉讼法》应当在强制措施制度中建立程序性制裁机制。例如，对于超期羁押和违法羁押行为应建立非法证据排除规则，宣布超期羁押和违法羁押行为无效，或者考虑引入大陆法系的诉讼行为无效、行为无效、结果无效等方式多管齐下，让超期羁押和违法羁押行为有程序性的制裁后果。

 

　　综上所述，新《刑事诉讼法》对于强制措施制度的改革赋予了辩护律师一定的参与空间，是立法上的一大进步，这是本次修改值得肯定的地方，但是，不可否认，在赋予律师参与权的同时立法上仍存在不足，需要进一步完善，且在实践中需要司法机关与辩护律师的共同努力，才能达到真正意义上的保障人权的立法目的。

 

 

 

 

 

作者：杨爱斌