尹海山律师
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尹海山律师办理2.45亿元集资诈骗案 (改变定性为“非吸”)
发布者:admin 发布时间:2021-05-06 16:50 阅读:








(相关罪名链接指引:集资诈骗罪


本站类似案件链接指引非法吸收公众存款一亿元,从轻判处缓刑!(尹律师办理文雪花非吸案)
                            
                                        尹律师代理周鹏集资诈骗、非法吸收公众存款案(700万)从轻量刑

                                               尹海山律师办理巨额非法吸收公众存款案(判缓刑)





 
对于刑事辩护律师,最难的工作是把案件辩为无罪,(根据最高人民法院工作报告,从2011年至2018年我国法院每年的判决中,检察院起诉的公诉案件,法院判无罪的比例均不足千分之零点五),次难的,就是通过辩护把案件的定性由重罪辩为轻罪,相比于判无罪的情况,定性由重罪变轻罪要容易不少,但实践中,总体上法院改变检察院定性的也就是百分之几这个样子,本案很幸运,法院支持了我们要求改变定性的辩护意见,由检察院起诉的“集资诈骗罪”,转变为比较轻的“非法吸收公众存款罪”,此两罪均为集资犯罪的罪名。但量刑幅度差异很大,具体情况可参阅尹 海 山律师整理的这篇文章“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在量刑上的差别有多大?
 
 
 
代理案件的一些背景:
 
 
被告曹卫星原本系本案第一被告,在侦查阶段已经请了另一位律师,但由于本案涉案金额特别巨大达到2.45亿人民币,而这位李律师代理这类案件经验稍微欠缺,并且本案公安本来定性为“非法吸收公众存款罪”,但移送检察院后被青浦检察院将罪名改为“集资诈骗罪”。并以“集资诈骗罪”报送到上海市检察院第二分院,2.45亿元人民币的案子如果定性是“非吸”那么只能算是“非吸”案件中的中型案件,但如果定性是“集资诈骗罪”那么性质、后果都有本质的变化。事态发展很不妙,于是李律师向家属推荐尹海山律师一起代理。
 
注:根据刑事案件的级别管辖原则即《刑事诉讼法》第二十条的规定,一审起诉机关如果不是基层法院,而是上级分院,通常意味着案件中主犯要被判处无期以上徒刑,集资犯罪这类案子中,有些数额特别大的“非法吸收公众存款罪”案件因为涉及的人数多,社会影响大,也会被基层检察院移送上级院审查、把关。如果移送上去的罪名是“非法吸收公众存款罪”大多数在上级检察院审查后会被退回基层检察院,但如果是以“集资诈骗罪”移送上级院,且数额特别巨大,情况就非常危险,一旦上级检察院决定受理,且向中级法院起诉,预期就非常不好
 
本案系涉案金额达2.45亿元人民币的集资诈骗案,当事人曹卫星公安阶段和提交上海市检察院第二分院时均被定为第一被告,整个案件代理了一年多,几十本案卷,前后开庭四次,案子办得还是有些累,但幸运的是,最终结果不错,法院判决将定性转变为“非法吸收公众存款罪”,我们代理的当事人在几名被告中的排序也有所降低。
 
注:实践当中,起诉书上各犯罪嫌疑人排序越靠前,量刑幅度往往会越重,但这只是常规,不是绝对。法院意见与检察院不同时也会改变这一状态
 
 
本案中被告人的作案模式:
 
本案中,几名被告人成立电商平台“众和乐购”(后期还成立了另外一家“众盟”手法更为露骨),我代理的曹卫星是“众和"的董事长和唯一股东。该电商平台招揽商家入驻,并向商家收取在平台上获得的销售金额16%的费用。同时,许诺拿出销售额10%反馈作为积分反馈消费者,剩下总销售额的6%作为该平台的运营费用及利润。单从表面看这个模式没有明显问题, 但在实际当中平台设置的积分兑付比例达到惊人的625%。按照该比例投入一万元,500天后可以获得6.25万元。  这个比例是我们代理过的非法集资类案件中最高的。一般的案子,能够到40%就已经算是很高了。如此高的返利必然导致众和乐购平台的加盟商等人,在没有真实交易的情况下将资金打入平台,,以期获得625%的回报。就这样“虚单返利”变成这些平台吸纳资金的主要方式。根据司法鉴定报告,至案发之日至,该平台注册人员达3万多,涉案金额2.45亿元人民币。
检察机关认为高达625%的返利比例根本没有持续实现的可能性,几名被告人完全是虚构事实、隐瞒真相的方式不计后果的吸纳、占有他人资金,这个模式是一出庞氏骗局,因此,将本案定位“集资诈骗罪”。
 
 
 
律师办案情况:
 
在本案由上级检察院审查过程中,我们向上级检察院提交的意见是围绕不认同“集资诈骗罪”的定性展开的。检察二分院将案件退回青浦法院审查起诉后,我们依旧向基层检察院表达这一观点。但基层检察院不认同我们的意见,青浦检察院认为“几名被告人作案手法,500天返利6.25倍,毫无可以持续经营可能性,根本上就是庞氏骗局”坚持将本案定性为“集资诈骗”。
 
法院阶段,律师总计到庭四次,其中一次是庭前会议,在庭前会议中,我们主要表达了对于本案定性为“集资诈骗罪”的不同意见,附带也提到希望能认定曹卫星为“自首”,因为曹卫星是本案中唯一没有自首情节的主犯,是一个明显的劣势。(自首情节在刑事案件中对量刑的影响比较明显,通常认定自首能够有20%左右的减轻幅度
 
法庭辩护中,我们所有的意见都集中在“本案应该定 为非法吸收公众存款罪”这一点上,希望能够扭转定性,基本没有提及其他问题。  主要是因为本案辩护人较多,法庭分给各辩护人的时间不会特别充裕,与其四面出击,不如集中在一个要点上展开,会讲得透彻一些。开庭前原本还希望另外一个主犯的辩护人也将阐述要点集中定性上,相互有一个配合,但该律师意见却集中在我的当事人和他的当事人两个主犯间责任划分上,令人颇为郁闷。在这样的案件中主从犯之间的划分至多影响半年到一年刑期,而定性上的不同对整个案件的被告人至少都会有数年刑期的影响。共同犯罪案件,有时候不同被告之间推责任是难免的,但是大方向各辩护人协调好还是很重要的。法庭辩护中,各辩人应该尽量统一驳斥作为控方的公诉人,除非迫不得已,不应该搞成几个辩护人之间推责的窝里斗。
 
幸运的是最终法院同意将本案定为“非法吸收公众存款罪”。



 
 
                                        辩护辞    (涉案人员用化名
 
 
尊敬的法庭:
 
上海康程律师事务所接受曹卫星家属委托,指派我担任其辩护人,依据相关法律为其辩护。
我们认为上海市青浦区人民检察院“沪青检二部刑诉(2018)54号”起诉书所认定本案被告人曹卫星犯有“集资诈骗罪”系定性不准、证据不足,事实不清。我们认为被告人曹卫星在本案中的行为应当被认定为“非法吸收公众存款罪”而非“集资诈骗罪”,具体理由如下:
 
 
一、本案的取证样本不全面,不客观,也不公平。不能反映“众和乐购”一年多来的整体运营情况。
 
1、根据司法鉴定报告,众和乐购这个平台注册总人数是36381人,涉案资金是2.45亿元,但是目前卷宗里的证人只有八十多人,对于涉及那么多投资人的案件,不可能要求把每一个人都找来做证,这个不现实,也没有必要。 但是,就好比抽样调查一样,我们调查取证的样本要平衡,要兼顾到不同的情况,比如调查一座山上森林的生态环境,你必须从山的不同方位地点,高度来取样,你不能只在一个点抽取样本,然后把这一个点的具体情况说成是整座山的生态状况,这样的取证不会让我们得出全面、客观的判断,只会误导。如果办案人的视线被限定在这几十个人身上,那么可能就是一叶障目。
 
所以,辩护人认为,相对于平台上的账户总数,这八十几人不到百分之一,即便按照起诉书所说打款人2401人,这八十几人所占的比例也很小。这几十个人的情况代表不了“众和乐购”的整个经营情况,这八十多人无一例外都是在这个平台上搞虚单返利的投资人,(包括第18册卷宗里的吴才华, 吴说自己是实单,但对比他的打款后记录,可以肯定一样是虚单,因为他是把交易的全款而非16%打入平台),当案卷里面的证人都是这类人的时候,就给我们办案人形成一个错觉,似乎“众和乐购”的所有参与者都是同样的情况,但辩护人认为这不是事实,这是一种错觉,是取证不平衡、不客观带来的错觉,因为至少存在三种可能:
1、 全部36381个账户、或者2041个打款人都在搞“虚单返利”
2、 全部账号中除了这八十几个人之外,其他人都没有搞虚单返利。
3、 全部账号中,存在搞虚单返利的,也有按照加盟协议与“众和乐购”平台正常合作的,这八十几个人只是搞虚单的这部分里损失比较大的。我们认为第三种情况应该更符合事实。
 
所以,这八十几个人的样本不能代表36381个账户的整体情况,不能够代表参与了平台经营但是只做实单,没有搞“虚单返利”的那部分人?这八十几个人只能代表他们自己以及他们操盘账户的情况,不能代表众和乐购的所有加盟者。
这八十几个人的证言及相关证据只能证明“众和乐购”确实存在变相的“非法吸收公众存款”,但还不能证明“众和乐购”的整个经营过程都是在“非法吸收公众存款”,更不能证明“众和乐购”是集资诈骗。
 
2、辩护人又从时间上梳理了一下证据材料,我们发现,在我们拿到的二十多本卷宗里面,既有证人证言,又有打款记录来印证的最早一笔“虚单返利”的打款记录是2016年7月28日是投资人付勇(卷宗第15册)这个付勇的证言说最早是2016年5月知道平台,但是提供的最早打款记录是7月28日,八十几个人中,再也没有找到证言和打款记录相互印证,并且时间在2016年7月28日之前的情况。
问题来了,如果这些八十几个投资人的投资都发生在2016年7月底以后。那么这些证据能证明“众和乐购”从2016年2月到2016年7中间这段时间的经营有违法问题吗?怎么证明从2月到7月底,这半年之中“众和乐购”平台是在非法集资? 根据审计报告,本案现在认定的近2.45个亿金额是整个的经营期间,从2016年2月到2016年2月一整年里,“众和乐购”平台收到的钱,并没有扣除在2016年2月到7月间的经营额,那么这公平吗?  对于本案的涉案金额,我们依旧保持与庭前会议相同的观点,并不想过于纠缠,因为纠缠这个问题可能就需要重新司法审计鉴定,要耗费巨大的司法成本,量刑上的现实意义却不大,但是对于存在的明显问题,我们还是要提请法庭在对本案量刑时注意到,这个2.45个亿的数字即便用作“非法吸收公众存款”的量刑依据是有水分的,它很有可能包含了一部分正常经营的情况,这个案子的司法审计质量不太高,没有把这些东西讲清楚。
 
我们提到这个问题,更主要的目的是要说明本案取证样本上的不平衡,为什么2016年7月前,整整半年营运过程中,相关投资人的证言一个没有?为什么来报案的、做了笔录的几乎全部是这些“虚单返利”投资人,是不是所有的上万个账号都是做虚单的投资人呢?会不会是这八十几个人和他们控制的账号利用这个平台在做“虚单返利”浑水摸鱼?但是他们运气不好,偷鸡不成蚀把米,反而受了损失?  这些问题都是不清楚的。到底有多少人在做“实单”?比例有多大? 做“实单”的人的情况是怎样的呢?都不清楚。因为整个案件的取证对象都只局限在这些搞“虚单返利”的人身上。
 
按照法庭调查曹卫星的陈述,他之前参与“万家购物”等平台是做实单,并且从来没有受过什么损失,反而是有获益的,可见参与返利平台的人,行为,心态、结果都可能是多样的,仅仅抽取几十个“虚单返利”的投资人来证明“众和乐购”是集资诈骗,这样的结论是武断的、草率的,有失公平。如果我们这些办案子的人只盯着这几十个人的证言,那么,我们只能看到象鼻子,看到象牙,看到象腿,但是我们看不到整头大象。
 
3、在刑事案件中取证的一个基本原则是:重物证,书证,轻口供,但在本案当中,在认定“众和乐购”是怎样进行宣传?这个问题上,采用了相反的原则,变成了“重口供,轻物证、书证”。
众和平台创设过程中,在各个区域都有过宣传,散发过上万本的宣传资料,同时,与加盟商之间也有加盟协议,应该说,这些物证书证都是可以客观反映当时真实的宣传状态的,但是,卷宗里面,我们看不到一本宣传资料也看不到一份加盟协议。相反,为了要达到指控“众和乐购”诈骗犯罪事实这个目的,卷宗里的证人全部是搞虚单返利投资失败者,这些人的证言满含情绪、又自相矛盾经不起推敲,而公诉机关就根据这样一些言辞证据认为“众和乐购”的经营者用口口相传的方式宣扬6.25倍的高额回报,进而退出“集资诈骗”的定性,辩护人认为是不客观的,关于这些证言的虚假、自相矛盾的情况我后面会进一步补充,这里先不展开。
 
二、“众和乐购”与“众盟商城”是一个事情发展的两个阶段,的确,不管是在人员的组成上,还是在模式的承续上,都有明显的牵连,但是,两者不完全是一回事,主观恶意上有明显的差异。 
 
起诉书将“众和乐购”认定为集资诈骗的最大的问题在于,把曹卫星参与的“众和乐购”和之后另外几名被告人参与的“众盟商城”完全混为一谈,视为一体,在犯罪的主观恶性以及客观行为上不加区别地认定和定罪。不自觉地把对于“众盟商城”形成的印象和看法投射到“众和乐购”上,从而在缺乏确凿证据的情况下,根据这种因“众盟商城”作案手法而强化的印象,也认定“众和乐购”属于集资诈骗。
 
辩护人需要强调它们有关联性,但并不完全是一回事, “众盟商城”几乎可以看做是“众和乐购”的一个延续、除了曹卫星之外,参与“众盟商城”的人之前也都在“众和乐购”干过,营运手法类似,面对这样的两个公司,我们自然而然会根据前面一个去推导后面一个,也容易根据后面一个的所作所为来重新审视前面一个,但这对于“众和乐购”是不够公允的,对于只参与了“众和乐购”的曹卫星也是不公平的。 
辩护人认为起诉书指控“众和乐购”集资诈骗,以6.25倍的高额回报骗取他人资金,一定程度上,是把因“众盟商城”而形成的印象套在“众和乐购”上,这样子套用确实简单省事,但却违背了基本事实。对于只参与了“众和乐购”的被告人曹卫星显失公平。
 
辩护人认为,在根据本案卷宗反映的事实来看,“众和乐购”与“众盟商城”至少有以下几方面是不一样的。
 
1 、众和乐购这个平台,不存在向外宣传过6.25倍返利这个情况。请注意,我这里是说众和乐购作为一个平台没有向外面承诺过,也就是说,作为董事长的曹卫星没有承诺过,作为总经理的张行观没有承诺过,公司官方也没有承诺过。 
 
从现有证据上看,在本案第四本案卷“众盟商城”部分的卷宗里,根据李大鹏、陈基田,马平南、赖中保、赖中华、王虎跃等人的证言,从一开头,“众盟”就以6.25倍的返利引诱商家投资。这一点是非常清晰、毫无疑问的,但是,本案第一卷“众和乐购”部分,从曹卫星到案以来的15份供述来看,曹卫星从来没有供述过自己曾经向“众和乐购”加盟商承诺6.25倍高额返利的回报。曹卫星前后总计有15份笔录,内容上是连贯一致的,口供的其他方面目前基本都已经查证属实,但在这个6.25倍高额回报的问题上,他的口供从来都是否认的,此外,他在“众和乐购”的搭档张行观也否认“众和乐购”对加盟商承诺过6.25倍高额返利这样的回报。如果说,曹卫星和张行观是本案当事人,他们有刻意隐瞒的理由,那么,我们还可以来看看“众和乐购”里的普通员工的证言,在第一部卷宗内,有“众和乐购”员工“总经理助理李百超、 市场部经理刘仕转P161、市场专员林敏P169  P170”,等的证言,没有一份证言提到众和乐购的经营模式时用过6.25倍这个词。我们可以来对比一下“众盟商城”市场部员工刘虎跃 ( 卷宗4  P62 ),的证言,同样是市场部员工,刘虎跃的证言对6.25倍返利,叙述得清晰、完整。而“众和乐购”的市场部刘仕转、林敏却只字未提,辩护人认为,这从一个侧面反映出,不管后来的“众盟”是不是承诺了6.25倍返利, 但是在“众和乐购”这个阶段,事情还没有发展到那一步,“众和乐购”没有宣传或者承诺这个6.25倍的高额返利回报,否则如果“众和乐购”确实以此作为卖点宣传,那么曹卫星、张行观不愿意说也就罢了,像李百超、刘仕转、林敏这些普通员工为什么要替他们隐瞒? 除了上面这些证据,本案的另外一名被告人鲍德龙在其2018年4月9日的供述中清晰叙述:“公司开会时强调过不能制作虚单,但是公司根本没有相应的审查机制对应虚单的产生” 所以,在这个问题上,现有证据是不一致的。至于6.25倍这个东西是怎么出来的?我后面会说到。
 
2 、众盟商城与“众和乐购”的第二个区别是,众盟商城的每一个客户都是众盟的受害人,但是,“众和乐购”登记有3万多会员,即便按起诉书认定实际打款的也有2千多,而现在卷宗里面有记录来报案的投资人尚不及百人。那么没有来报案的这些人是不是都是参与“虚单返利”的呢?受害比例是多少?最大的比例也不超过百分之四。
 
3 、是“众和”与“众盟”两个平台的组织者对于这种平台的危害性,认知上有差别。
经营“众盟商城”的这个团体,包括(李大鹏、张行观、张朝辉、程基田、赖中保、赖中华、马平南等)这些人都是“众和乐购”失败后转而组织“众盟商城”的,这些人在“众和乐购”的失败经营中除了张行观尚不确定,其他每一个人都在操作“虚单返利”且要么是自己的投资亏了钱,要么是自己的客户亏了钱。经历过“众和乐购”每一个人对于这种虚单返利的危害都肯定会有一个基本认知。
但是,曹卫星在经营“众和乐购”之前,虽然也是“瑞丰商城”等平台的加盟商,但他做的是实单,是有真实买卖的,他不是这些平台的经营者,操作者,也没有在这些平台上亏过钱,或者让自己的客户亏过钱。他对这种平台的风险并没有清晰的认知和判断, 
 
起诉书在指控曹卫星的“众和乐购”犯罪事实之前,先把他参与过的平台罗列一笔,潜台词当然是想要说他主观上明知这种平台是害人的,想要点明他的主观恶性,但是,辩护人认为这样罗列一笔是不够的,要想说明这一点,请拿出他经营类似平台的证据,或者他在“瑞丰商城”等平台做“虚单返利”的证据。或者因为他曹卫星引诱其他客户加入这些平台而给客户带来了损失这样的证据,如果公诉方能提供这些材料,那么辩护人才能认同起诉书想要表达的意思。
 
4、“众和商城”与“众盟商城”的第4个不同,也是最大的一个不同在于,单从经营模式的设计来看,按照曹卫星和张行观向外宣传的小册子所明示的这个模式,即: 搭建平台,收取16%的加盟费,10%作为返利,6%做为利润和成本。“众和乐购”是有机会持续正常经营的,而如果一开始就承诺6.25倍高额返利,则必然很快导致资金链断裂。“众和乐购”之所以出现问题,一是因为后期“虚单返利”太多,但最主要的是这个模式在实际执行中变形了。“众和乐购”不是把10%的加盟费来返利,这样的返利必然是浮动的,而变成了固定比例的返利。正因为“众和乐购”在实际执行上的这个变形,所以,辩护人认为他们确实是构成了“非法吸收公众存款罪”,但单凭这一点,不能认定为诈骗。
 
三、辩护人要重点谈一下对于本案中作为证人的这八十几人的证言,除了能够证明他们在用“众和乐购”这个平台做虚单返利,以及相关的金额之外。 证言中的其他部分没有可信度,甚至可以说有很多明显的虚假陈述。
 
在本案当中,很多投资失败的加盟商众口铄金地作证是张行观、曹卫星教他们做“虚单返利”,“众和乐购”平台鼓励虚单返利。但是,辩护人认为这些证言以其看做是定罪量刑的依据,到不如看做是投资失败者的情绪性发泄。这些证言当中漏洞百出,相互矛盾,其证言的质量不适合作为法庭认定事实的依据。  道理很简单,  如果众和乐购平台确实如他们所说,是鼓励“虚单返利”,并且曹卫星、张行观教他们做虚单返利。那么众和平台的立场就很简单了,只要有钱进来,其他一概不问,尽量创造便利的条件让这些加盟商无节制地往账户里充钱就好。这才是一个诈骗公司应该有的态度!!!众和乐购如果确实是在鼓励他们搞“虚单返利”那么就应该在程序上尽量提高各商户、投资人打款的便利性,不问原因,只要有钱进入账户,越大的金额,越多的钱进来越高兴。然而,只要我们认真、具体地分析这些证人的行为,对比一下他们的多份证言就会发现,他们往平台打款其实是有顾虑的,他们尽可能地小金额,尽可能每个账号不要打太多,他们其实心里很担心平台发现他们的某些东西,怕引起‘众和乐购’平台管理人员的注意。所以,他们采用的手段就是在金额上化整为零、同时虚假注册账户。
 
辩护人要举的第一个例子是周朝鸣,这个人据说投资了1000万,他的第一份证言在第二卷宗P97页,2018年1月17日。  在这份证言中,他作证说“总部的张行观和曹卫星就教我们注册商家通过虚单的方式投资,冒充会员虚假消费”但是,在第17本卷宗P131_146  周朝鸣另外还有一份证言,(2018年4月3日),在这份证言中,他又承认是一个叫“应玲欢”的女子教他不要只用一个账户,账户太多积分总部会不高兴。试问,如果真是总部的张行观和曹卫星让他做“虚单返利”那么,他何必有这些顾虑呢?因为控制账户的就是张、刘两个人嘛,不是多此一举吗?  
还有更过份的,在周朝鸣2018年4月23日的笔录中,他承认,为了做虚单,他搞来是四五十个身份证,一个人要搞到四五十个身份证是不简单的一个事,如果众和乐购平台确实如他所说是鼓励“虚单”的,那他何必费这么大力气呢?看了他那么费力的操作后,应该没有人会相信是“众和乐购”鼓励他“虚单返利”的,但是,如果我们只看他最初一份证言、相信最初这一份证言那肯定会误导对案件事实的判断。顺便提一句,这个周朝鸣之所以有多份证言是因为他本人涉案了,所以,我们能看得格外清晰,但是,大多数投资人并没有被抓,我们只能看到他们的第一份的证言,这些证言满含情绪、水分极大。据此来定罪量刑的话,容易被误导。
 
稍微细致地对比总结一下,可以发现这些心怀鬼胎的投资人为了不引起平台注意,常用的方式就是第一是虚开多个账户,同时化整为零、小笔给平台打款。
 
第二个例子是证人“王康”,第18卷,P73.注册了十几个账号,48万元,分了28次打进平台。
 
第三个例子史恩泽  卷3  P142,  注册了10个账号。
 
第四个例子徐文标 卷3  P7   仅仅提供了11、12两个月给梁芳账号打款37次。8、9、10三个月的账单没有提供
 
第五、王锦霞  卷3  P178      透支199万     转梁芳 74次。
 
第六  刘小娇   卷3   P 19    透支70万     转梁芳40次。
 
第7   付先德    投入32万    注册4个账户。   
 
第8    付翔       投入35万     注册4、5个账户
  
第9     霍云丽  卷15  P158       投入14万,   转账  24次
  
第10、金丽华     透支110万,  转梁芳  64次。
 
第11  张利华    卷18   P125     投入140万     转梁芳50次。
第12   张忠耀    卷14    P97      投入30万       转梁芳44次。
第 13   朱战术    卷宗14及司法鉴定材料       投入13万     打款34次。
 
辩护人认为,人的行为是比语言更诚实、更能反映真实心理状况的,我们并没有一个一个仔细核实全部报案的这些人,就随便找了一下,就找到那么多,公安人员在对这些人取证的时候,实际上也是侧重受损情况,而不会过多谈其他细节。但即便如此,透过上面罗列的这些痕迹,这些投资人刻意要避免引起众和平台注意,刻意把每一笔钱的金额做小,以求看上去比较像真实的买卖的这份心思还是一览无遗的。所以,辩护人认为,以其说“众和乐购”平台在这出戏里有诈骗行为,到不如说是这八十几个人在骗这个平台。所谓“虚单返利”这个赚钱的诀窍,是这些区域代理、加盟商、和加盟商假冒客户的人串通在一起欺骗平台在浑水摸鱼。 这个不能搞颠倒了。不能因为在现实当中,他们偷鸡不成蚀把米、损失了钱,就颠倒这个因果关系。不能因为他们偷鸡不成蚀把米就变成完全无辜的受害者。诈骗的客观要件是虚构事实,隐瞒真相,辩护人认为这八十几个人的行为完全符合这个标准,是这几十个人用虚构交易的方式骗取众和乐购向他们的账户兑付积分。
 
除了上述这些作假的情况,还有一个方面的虚假也是极其显眼的,
在这八十几个人的证言中,有很多份里公安都问到“众和乐购是否知道你通过虚单的方式投资来获利”?这种问题有两种回答,一小部分人回答“我不清楚”(卷宗第18册 项学军、付先德、李波、廖祖富等)   更多人人回答“应该是知道的”(如卷宗第14册中的十几个证人),  但是,没有一个人敢理直气壮地说“他们知道”“他们当然知道”!连一个都没有。  
 “应该是知道的”和“他们是知道的”,虽然仅仅两字之差,意思天壤之别。  一个是证人对自己所知道的事实的客观描述,另外一个却是对自己不知道、不确定的事情进行推测,这样的推测,严格讲,根本不具备作为证据的来对待。 尤其要注意到,这些投资人投资失败了,损失很大,心理上对这个公司和曹卫星、张行观是有怨恨的,即便在这样满怀怨恨的心态下面作证,他们也不敢响响亮亮地说“他们知道”,“他们当然知道”那就可见,这些人说这话的时候是有多么心虚!!  其中,好几份证言,前一句说是曹卫星、张行观教他虚单返利(但讲不出具体时间、地点、在场旁听人物,只是笼统指控),后面问到这个问题时,无一例外都只敢用“应该是知道的”这样的猜测语气, 那么辩护人觉得,这个事情其实就比较清楚了。这些人的证言根本不具有客观性。难道让他们心甘情愿地承认说“我们是在偷偷搞虚单返利”?,这就太为难他们了。不合逻辑。
 
我并不想刻意漂白被告人曹卫星,曹卫星在“众和”这个事情里面是有责任的,但我想说的是,他够不上“集资诈骗”这个罪名,虚构事实、隐瞒真相的不是他,是这些投资人。在缺乏扎实、客观的书面证据、仅仅根据这些情绪化,且唯利是图的投资人的口供来认定案件事实,草率的,因为对于导致整个案件产生,这些人同样有不可推卸的责任,是这些人无节制的贪欲,碰到一个管理混乱的公司,两个、或者更多因素叠加在一起,才导致了本案。
    
第四,辩护人总结一下对‘众和乐购’这个公司从开始到结束,公司整体发展过程演变的一点看法。
 
“虚单返利”这个情况在众和的经营过程中是确实存在的,但不是一开始就又,它有个发展的过程,所以,我们在卷宗里看不到2、3、4、5、6这几个月份有报案人,相关打款记录。  上面已经讲说,最早一笔是付勇的2016年7月28日。如果说,“众和商城”一开始就用这个6.25倍的噱头来招揽加盟商,那么,客观地说,现在可查的投资人最早一笔投资不应该是7月28日。应该更早,这一点,只要比对一下“众盟”的情况就清楚。 那么,如果曹卫星、张行观在“众和”这个事情当中并没有主动宣传、承诺过6.25倍的返利和“虚单返利”。  那么为什么这个案子会搞那么大呢?其实整个问题不难理解。
 
平台由李大鹏转给曹卫星之后,由于其曹卫星本人缺乏操盘这种平台的经验,所以曹卫星把公司操作权力交给张行观就可以理解。还有一层原因在于曹卫星获得这个股权实际上没有付出成本,因为没有成本,所以把公司交给张行观来打理就可以理解了,因为他当时根本不知道这个公司在未来一年会有上亿的资金打到账户上。否则,根本无法理解连公司财务都不是唯一股东兼董事长的自己人这个事情。
张行观之前是“瑞丰商城”的负责人,那个平台也是他搞起来的,自然操作起来没有压力,但在后面的经营过程中,逐渐有一帮他的浙江老乡(也包括原先就是瑞丰成员的郭续红等人),进入这个公司担任区域经理等职务,他的这些老乡和熟人是深知这种平台里面的门道,为了获得1.2%的回扣,做大客户群牟利,于是私底下就把之前用过的返利手段用了起来。同时,这些人本身也把这个公司当成一个香饽饽,自己就在里面玩“虚单返利”。直到资金链断裂。在这个过程当中,很多区域经理是6.25倍高额返利为饵,引诱,吸纳投资人的,但是,这些行为并没有得到公司的授意,所以,在操作这些虚单的过程中,为了避免麻烦,这些区域经理才需要告诫透支人要多个账户,每次转款数额不要太大。分多次转(卷宗18册  P167页  付先德证言,“杨燚说:投入金额要是太大的话不方便”), 如果区域代理不提醒的话,投资人是想不到这一层。 同样如果众和乐购如一些投资人所说,是鼓励虚单返利的,那么,这些投资人费那么大力气搞出这些障眼法就更加无法解释了。 没有不得已的急切理由,哪个人会像周朝鸣一样去费力找四五十个身份证呢?明明一两次就可以完成的打款要拆分成六七十次呢?可以肯定,这些人是在偷偷做这些事的,而且,我倾向于认为,这些所谓的投资人甚至还以为只有自己发现了这个6.25倍的积分兑换诀窍。而当这种状况越演越烈的以后,公司财务就爆了。
 
 
第五,谈一谈本案不构成集资诈骗罪的法律原因。
 
我们认为曹卫星在“众和乐购”中的行为是有瑕疵的,他建了这个平台,却没有履行好经营管理者的责任,但总体上说,这是一种失职的责任,并不是以非法占有为目的诈骗罪的责任。我们也同意曹卫星“应该知道”平台上存在“虚单返利”的行为,且数额巨大。所以,没有拿出有效的处理手段,这是失职了,但不能就此说他是诈骗。 充其量就是个“非吸”的责任。 就比如,马云也肯定知道淘宝上有卖假货的,那么,难道就能凭借这个“应当知道”把马云给抓掉? 这显然是荒谬的。
 
根据法律,构成诈骗罪在客观上要有虚构事实或者隐瞒真相的行为。主观上要有非法占有他人财物的目的和意图。
上面已经分析过了,在这个案子中明显具有“虚构事实”“隐瞒真相”的是这些所谓的投资人、加盟商同时也是证人们,为了获得高额利润,他们假冒客户、隐瞒真实意图给平台打款,意图获得6.25倍的超高回报。这些虚构事实和隐瞒真相的手法留下的痕迹都很明显,以打款凭证、账户资料等书证为主,但是,对于曹卫星、“众和乐购”在这个案件中虚构事实和隐瞒真相的证据,检察院拿不出任何书面的材料,所以,在起诉书里用了一个词叫作“口口相传”,以此作为采信这一批本身具有重大道德瑕疵的所谓证人言辞证据的由头,但口口相传要作为证据也是要形成严格证据锁链的,这些证人前言不搭后语的,说不清楚具体时间地点,就这样轻飘飘的一句“应该是知道的”就把所有责任归咎于别人,这是荒唐的,采信这样的东西作为定罪依据是草率的,退一步讲,难道这八十几个人小圈子内“口口相传”就因为着在本案3万多注册者中同样是口口相传。这很荒唐。
除了客观方面,诈骗罪主观上还要求具有非法占有为目的,本案当中涉案资金高达两亿多,如果曹卫星是要诈骗,完全应该自己把财权控制起来(而不是教给张行观),把握住时机,转走大部分资金才对,甚至完全可以潜逃国外,这才是诈骗犯的样子嘛!  但是,事实上,他把财权交给张行观,连财务人员都控制不了。总计经营过程中调动的资金不过两三百万。从比例上讲就是总金额的百分之一样子。从辩护人的角度看,一个老板这样使用资金是很节制的,同时,他所调走的资金都作为业务经营用途,根本不存在起诉所说的“挥霍”。没有买过车,没有买过房,没有奢侈品,没有跨国旅游,没有吃喝嫖赌。辩护人不明白起诉书所谓的“挥霍”是指什么?
根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释  法释[2010]18号  
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
 
  这八种情况可以被认定为“非法占有为目的”,但是很明显曹卫星,众和乐购不属于其中那一种。  所以,辩护人认为,检察机关在本案中“众和乐购”的定性问题上,是非常牵强的。
 
第六,本案起诉书指控从2401人身上骗取2.4亿元。但是根据司法鉴定里意见第二条,“众和平台”包括张行观等人的账户收到这2401个人的资金总数是174982257.01. 这个是一个明显的不一致,这个案子的司法审计报告比较乱,但是不管怎么样,只收到174982257.01元,却被指控2.4亿元。这个逻辑上是不对头的。 
 
第七、关于本案的定性,浙江对程基田和李大鹏的判决已经出来了,浙江法院的定性是“非吸”,而很明显,“众和平台”在主观恶意上远远没有“众盟”那么明显,这种情况下如果要把本案强定为“集资诈骗罪”,我们认为也是非常不妥当的。原因太明显,就不做展开了。
 
 
综上所述,我们认为曹卫星在本案中不应当定为集资诈骗罪,至多只能对其认定为非法吸收公众存款罪,请法庭采纳。
 
                                                 辩护人:尹海山
 





                                              判决书




















 

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