一起徇私舞弊不征、少征税款案件的定罪量刑分析

 

 

一、基本案情

 

 

被告人吕某、吴某分别系某县地方税务局下辖某街道税务所所长、副所长。2003年至2004年期间，被告人吕某、吴某利用负责征收辖区内税款的职务之便，收受谭某的贿赂，为某建筑公司（以下简称某公司）会计谭某谋取利益，采取取得收入不入账，开发票不交税或少缴税的方式，徇私舞弊不征、少征应征税款，使国家税收遭受重大损失。案发后，被告人谭某在司法机关对本案立案侦查前主动补缴了部分税款。经侦查发现，折抵谭某所补缴的税款后，某公司2003年度应缴未缴税款两万余元，2004年度应缴未缴税款六万余元，两年度共计不征、少征税款八万余元。期间被告人吕某收受谭某贿赂共四次，总额达人民币十万余元，吴某收受谭某贿赂共四次，总额达人民币八万余元，其中索贿一次，金额计两万元。

 

法院经审理认为，被告人吕某、吴某身为国家税务机关从事公务的工作人员，与被告人谭某共同徇私舞弊不征、少征应征税款，使国家税收遭受重大损失的行为，已构成徇私舞弊不征、少征税款罪。因被告人谭某在司法机关对本案立案侦查前主动补缴了部分税款，该部分金额不计入给国家造成的损失。被告人吕某、吴某利用征收税款的职务之便，分别收受被告人谭某的贿赂十万余元和八万余元，其行为已构成受贿罪，应当予以刑罚处罚。被告人谭某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应当予以刑罚处罚。鉴于其认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。

 

    判决如下：被告人吕某犯徇私舞弊不征、少征税款罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年四个月；决定合并执行有期徒刑十年六个月。被告人吴某犯徇私舞弊不征、少征税款罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑七年四个月；决定合并执行有期徒刑七年六个月。被告人谭某犯徇私舞弊不征、少征税款罪，判处有期徒刑六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定合并执行有期徒刑一年十个月。对被告人吕某的犯罪所得予以继续追缴。(上海辩护律师网 尹海山 律师编辑）

 

二、徇私舞弊不征、少征税款罪的刑法构成要件

 

    1、刑法规定。刑法第四百零四条规定，税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

2、构成要件。本罪的犯罪要件构成。本罪主体是个人特殊主体，即税务机关的工作人员。同时，本罪主体是身份犯，要求行为人必须具备税务工作人员身份；其他身份的个人只能通过在本罪的共同犯罪中起组织、策划作用，或者帮助税务机关工作人员实施本罪行为，成为本罪的共同主体。

本罪的主观方面表现为故意，要求负有征缴税款职权的税务机关工作人员明知纳税主体依法承担缴纳税款的义务，不征或者少征税款的行为将破坏税收管理秩序、给国家税收造成严重损失，而为徇个人私情私利，仍然希望或放任危害结果的发生。过失的主观心态不能构成本罪，如果税务机关工作人员明知或应知不征、少征税款的法律后果，而以疏忽大意或过于自信的主观过失玩忽职守，造成国家税收受重大损失的，应按刑法第三百九十七条第一款，以玩忽职守罪追究刑事责任。[1]

本罪侵犯的客体是国家税收管理制度制度、税务机关的正常工作秩序和税务机关工作人员职务行为的廉洁性，以及国家对税款的合法所有权。本罪罪名成立要求犯罪行为侵犯受刑法保护的客体法益，即导致国家税款损失达到一定数额以上。人民检察院对本罪的立案具体数额和情节标准为：徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达十万元以上的；上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达十万元以上的；徇私舞弊不征、少征应征税款不满十万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；其他致使国家税收遭受重大损失的情形。[2]

本罪的客观方面，要求行为人在税款征收过程中，借助税务机关工作人员的身份，实施徇私舞弊行为，不征、少征纳税主体应缴纳的税款达到法定数额，或具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节。

 

三、本案的共同犯罪问题

 

    本案被告人吕某、吴某、谭某共同实施了徇私舞弊不征、少征税款的行为。刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，故三人成立共同犯罪。由于徇私舞弊不征、少征税款罪的主体要求必须是税务机关的工作人员，其他身份的个人只能通过参与本罪的共同犯罪，成为共同主体。被告人吕某、吴某在犯该罪过程中，利用其身为税务机关领导的身份和职权，成为徇私舞弊不征、少征税款行为的具体实施者，指使和安排谭某提供犯罪所需的资料，在徇私舞弊不征、少征税款的整个犯罪过程中起组织、指挥的主要作用，是国家税款蒙受损失的实际推手，是毋庸质疑的主犯，根据刑法第二十六条第四款规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人谭某在犯罪各环节主要发挥提供信息，配合协助被告人吕、吴二人徇私舞弊的辅助作用，起次要作用，系从犯，根据刑法第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

 

四、本案徇私舞弊，不征、少征税款罪和受贿罪、行贿罪的罪数问题。

 

本案被告人吕某、吴某利用其身为某街道税务所所长及副所长，负责征收辖区内税款的职务之便，收受或索取被告人谭某贿赂，不征、少征某公司税款。故有一种观点认为，两个相关联的犯罪行为之间的某些方面，符合刑法理论中牵连犯要求的犯罪手段与犯罪目的的特征，对本案的定罪量刑应按照牵连犯处理原则，以裁判上的一罪，按重罪吸收轻罪原则予以处理，认定只构成处罚较重的受贿罪；如果数罪并罚，则违反了刑法禁止对同一行为重复评价的原则。同理，对被告人谭某应认定只构成徇私舞弊，不征、少征税款罪和行贿罪二者中较重罪。

 

合议庭经评议后，达成一致意见，判决被告人吕某、吴某犯徇私舞弊，不征、少征税款罪和受贿罪，被告人谭某犯徇私舞弊，不征、少征税款罪和行贿罪，对三人分别数罪并罚。笔者认为，系出于以下考量。

 

    首先，从犯罪主观行为判断，吕某、吴某二被告人身为税务机关工作人员，利用职务之便多次收受或索取被告人谭某的贿赂，与被告人谭某合谋，共同徇私舞弊，不征、少征某公司应缴纳的税款。粗略看来，二被告人的行为间确实存在一定程度的关联，但深入分析案情，吕某、吴某实施的一系列犯罪行为，实质上是追求两个目的的行动，一是自谭某处收受或索取贿赂，为谭某谋取不正当利益，受贿是行为核心和主要目的；二是出于徇私的企图，利用吕某、吴某二人身为税务机关领导，掌握税收征管职责的职务之便和权限，不征、少征某公司应缴纳的国家税款，使国家合法的税收受到损失，徇私舞弊是动机和出发点，不征少征合法税款才是犯罪意图的最终体现和落实环节；犯意上，前一行为是受贿，后一行为是不征少征合法税款。可见，这是两个各具特殊性的独立行为。而牵连犯的构成要求行为人以一个犯罪故意为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名，这与吕、吴二人的两方面犯意区分开的两个行为不相符合，故二被告人犯罪行为系牵连犯的说法不能自圆其说。

其次，从犯罪客观行为和犯罪客体所受侵害来看，刑法第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。受贿罪是行为犯，只要被告人吕某和吴某有收受被告人谭某贿赂，为谭某谋取利益的行为，就足以认定其构成受贿罪，并不要求以实际为谭某取得利益的结果出现或达到某一程度为犯罪成立条件。而徇私舞弊不征、少征税款罪，刑法第四百零四条明文规定要求出现“致使国家税收遭受重大损失”或者“造成特别重大损失”的情节，是结果犯。被告人吕某和吴某在两年度内徇私舞弊不征、少征某公司税款，金额在谭某补缴税款后仍达到八万余元，加之又有受贿情节，完全符合徇私舞弊不征、少征税款罪的定罪构成要件。如果按牵连犯处理，则此时被告人徇私舞弊造成税款损失的后果就得不到恰当的刑法评价，有失司法公正，客观上有放纵犯罪的隐患。

因此，将被告人吕某、吴某利用职务之便索取、收受贿赂，与徇私舞弊不征、少征税款，进行数罪并罚，更有助于明晰本案的刑事责任，充分体现了罪刑法定和罪刑相适应的刑法原则。

 

至于被告人谭某的罪数问题，其行为成立与吕某、吴某二被告人合谋，徇私舞弊，不征、少征某公司应缴纳的税款的共同犯罪。同时，根据刑法第三百八十九条之规定，谭某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，是行贿罪。对谭某，应当以徇私舞弊，不征、少征税款罪和行贿罪数罪并罚，理由前已阐明，不再赘述。

 

五、徇私舞弊，不征、少征税款行为的量刑问题

1、被告人谭某主动退赃的问题

案发后，被告人谭某在司法机关对本案立案侦查前主动补缴了部分税款。对这一可视为退赃的行为，一种意见认为，吕某、吴某和谭某的犯罪行为早已完成，对国家税收的损失已经造成，补缴的税款不能折抵三被告人涉案的金额，谭某补缴税款的行为，只能作为量刑时从轻处罚的酌定情节。笔者对此种观点持保留意见，理由如下。

本案中，三被告人共谋不征、少征国家税款，在一定时期内造成了对国家税款所有权的侵害，但在案发后，谭某没有卷款潜逃躲避制裁，而是主动到税务机关补缴了部分不征、少征的涉案税款，其动机可能处于畏惧法律制裁的无奈之举，也可能是明知无法逃脱责任而做出的争取宽大处理的努力。无论出于何种考虑，谭某退赃的行为，减轻了徇私舞弊犯罪的危害结果，挽回了国家税款的损失。显然，被告人谭某已经对其犯罪行为的性质和社会危害性有所认识，从而积极采取措施予以弥补，这一认罪悔罪态度是值得肯定的。

另外，谭某是在司法机关对本案立案侦查前主动补缴税款，相较某些犯罪行为人在侦查机关对其开展了侦查讯问，施加了攻心压力之后才退出赃款的表现，其认罪悔罪态度较为积极。针对被告人谭某未退出全部赃款，仍有共计八万余元的税款未补缴的问题，应当具体情况具体分析，谭某只是某公司会计，经济能力有一定限度，不宜仅因为未完全退赃就简单将其定性为属于悔罪态度不佳的试探性部分退赃。

按照相关司法解释，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。[3]人民法院充分运用罪刑相适应原则，以正面的刑法评价在量刑中的体现，肯定谭某及时主动退赃的认罪悔罪表现，有助于在办理职务犯罪案件的过程中鼓励犯罪分子投案自首，避免犯罪分子误以为自己罪无可恕，走投无路之下选择卷款潜逃，客观上给国家造成更多损失并耗费更高司法成本的恶果，挽回犯罪给国家带来的经济损失，兼顾刑事司法效能与司法资源的节约，既为争取被告人进一步配合案件审理工作营造了良好的氛围，也有助于对被告人进行惩前毖后、治病救人式的教育和挽救。

2、被告人吕某、吴某、谭某的量刑分析

如前所述，谭某在侦查机关立案前主动补缴税款的退赃行为，减轻了共同犯罪危害结果，挽回了国家部分经济损失；谭某主动退赃后，侦察和公诉机关认定的本案税款损失总额降为八万余元，已低于十万元的最低立案标准。因本案具有受贿情节，侦查机关立案侦查和移送起诉的条件依然具备，但由于国家税收的损失已得到相当程度的弥补，社会危害性显著降低（甚至低于被告人谭某向被告人吕某、吴某行贿之数额），加之三被告人尚有行贿罪或受贿罪需量刑处罚，如果提高本罪刑期幅度，对被告人数罪并罚后决定合并执行的刑期过长，未免有重刑过度之嫌。基于罪刑相适应原则，法院对三被告人徇私舞弊不征、少征税款罪的量刑适当从轻裁判，各判处被告人吕某、吴某、谭某有期徒刑八个月，体现了刑法挽救、帮助被告人改过自新的价值功能；

被告人吕某犯受贿罪，无自首和立功等从轻、减轻或免除处罚情节，受贿数额十万元以上，金额巨大，情节严重，依法应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。经当庭举证质证，查明吕某尚有部分受贿所得赃款未退清，故法院依据刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，判决对被告人吕林忠的犯罪所得予以继续追缴。同时，由于吕某本系本案主犯，既未退清赃款，又无其他自首、立功等从轻减轻处罚情节，可见吕某对犯罪认罪悔罪表现不佳，故法院对其受贿罪在法定十年以上有期徒刑的幅度内适当从重量刑，判处有期徒刑十年四个月，与徇私舞弊不征、少征税款罪合并执行有期徒刑十年六个月，殊为适当。

被告人吴某受贿五万元以上不满十万元，金额较大，情节严重，有索贿的法定从重处罚情节，依法应当处五年以上有期徒刑，并从重处罚。经当庭举证质证，查明吴某已退清全部受贿所得赃款，有悔罪表现，可酌情适当从轻处罚，对其受贿罪判处有期徒刑七年四个月，与徇私舞弊不征、少征税款罪合并执行有期徒刑七年六个月，殊为恰当的。

被告人谭某犯行贿罪，依法当处五年以上十年以下有期徒刑；谭某具有在司法机关立案侦查前主动退赃的情节，认罪悔罪表现良好，减轻了给国家造成的损失，应从轻处罚。故法院对其行贿罪依法判处有期徒刑一年六个月；与徇私舞弊不征、少征税款罪合并执行有期徒刑一年十个月。

 

 

 

 

 

[1] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

[2] 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。

[3] 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

 

【参考文献】：

 

[1] 张明楷著：《刑法学》，北京：法律出版社，2007年9月版。

[2] 高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京：北京大学出版社，2007年2月版。

[3] 中国法制出版社编：《职务犯罪：立案·定罪·量刑标准》，北京：中国法制出版社，2006年7月版。