商业贿赂适用《意见》的性质及其效力

 

                作者：游 伟 李长坤   上海市第一中级人民法院 

                   

 

    最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），提出了解决商业贿赂案件办理难题的若干司法原则，也为统一此类案件的执法尺度提供了重要依据。但是，在刑法理论和司法实践中，对《意见》的法律性质及其溯及力问题仍然存在分歧意见，需要研究并统一认识。

 

一、关于《意见》的法律性质问题

 

  　　在司法活动中，人们总是将《意见》称为“两高”司法解释。那么，《意见》在法定形式与实质内容上是否属于司法解释呢？对此，最高人民法院与最高人民检察院作出的解答不尽一致。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条明确指出：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种。据此，《意见》并不属于最高人民法院确立的法定司法解释形式。但是，根据《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定，司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式。显然，《意见》又属于最高人民检察院确立的司法解释的法定形式。笔者认为，虽然从严格意义上讲，《意见》并不属于最高审判机关明文规定的司法解释形式，但从其涉及的具体内容来看，它又是对审理商业贿赂刑事案件如何应用法律问题的阐释，故其在实质内容上已经成为司法解释的重要组成部分。而从效力层次上看，虽然《意见》尚无法完全等同于典型司法解释，但对于司法机关办理相关案件仍然具有约束力，需要得到“贯彻执行”。因此，在实际操作中，我们应当将《意见》看作是事实上的司法解释。笔者认为，“两高”之所以采取《意见》的形式，应该是考虑到了商业贿赂刑事案件法律适用问题具有的复杂性，制定相对稳定的司法解释条件尚欠成熟，故先以“意见”形式发布，以应对实践急需，待条件成熟后，更应通过立法解释或者更为正式、严密的司法解释的形式加以完善、替代。

 

二、关于《意见》的适用效力问题

 

  　　从刑法理论上讲，“两高”《意见》并非独创刑法禁止性规范，应该不存在独立的、类似于法律规范那样的是否存在溯及既往的时间效力的判断问题。但是，由于《意见》所列问题大都属于司法实践中争议较大、各地处理不尽统一的情形，因此，如何看待《意见》的溯及力，仍然值得实际部门深入探讨。

 

  　　对于《意见》本身有无溯及力，实践中存有两种倾向性观点：一种观点认为，《意见》属于扩张性的司法解释性文本，将以往难以认定为贿赂犯罪的行为通过“解释”的方法纳入了刑法规制。因此，其不宜适用于刑法或刑法修正案施行后至《意见》发布之前的相关行为，否则，将违背罪刑法定原则和有利于被告人的司法规则；另一种观点认为，《意见》是法律原则的具体化，或者说是对司法实践中定罪量刑标准不够明确的情形予以明确，并不代表《意见》所规定的情形在此之前是合法的。因此，《意见》应当具有溯及既往的效力。

 

  　　笔者认为，对于《意见》的效力，应当根据2001年12月“两高”颁发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）的原则精神去加以判断和把握。《规定》是我国目前关于刑事司法解释效力最权威的规范，其基本原则与精神是：第一，刑事司法解释的效力适用于法律的施行期间，受被解释法律的时间效力范围的限制；第二，在新旧两个司法解释之间，应当采取类似“从旧兼从轻”有利于被告的适用原则；第三，已办结的案件认定事实和适用法律没有错误的，坚持既判从旧原则。上述司法解释的核心，是规定司法解释的效力及于被解释的法律的施行期间。其基点，显然是认为刑事司法解释不是新的立法规范，是从属于法律的，其效力应当适用于法律的整个施行期间。

 

  　　据此，笔者认为，对照《规定》确立的原则精神，可对《意见》的效力作出如下界定：

 

  　　第一，《意见》规定的内容，原有的司法解释大都没有涉及，这部分内容应当适用于其所解释的1997年刑法与《刑法修正案（六）》的施行期间。比如，《意见》第七条关于贿赂财物既包括金钱与实物，又包括“财产性利益”的规定，第八条关于收受银行卡的数额认定的规定，以前对此类情形均没有相应的司法解释，实际做法颇不一致，则《意见》应适用于1997年刑法施行以后的期间；又如，《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪的主体扩展到非国家工作人员，《意见》第四条第三款规定的医生“开单提成”行为以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，该款规定同样应当适用于《刑法修正案（六）》施行以后的期间；再如，在以往的审判实践中，对于医院院长既利用管理权也利用处方权收受药品回扣的行为，一般是以受贿罪一罪处罚的，而按照《意见》规定，对此种行为应以受贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪并罚。笔者认为，对于行为发生在《刑法修正案（六）》发布以后、《意见》发布之前尚未处理的，应当依照《意见》规定两罪并罚。因为对此类行为的处理以往并无明确的司法解释，以一罪处罚仅系一种惯常做法，并不完全符合法律的精神。

 

  　　第二，行为时已有相关司法解释，而行为时的解释与《意见》规定不一致的，其效力应根据有利于被告的“从旧兼从轻”原则加以确定。比如，针对《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）所规定的“不正当利益”的范围相对较窄，已不能全面反映客观实际的情况等（1999年3月“两高”联合发布的《通知》明确规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件），《意见》扩大了不正当利益的认定范围，规定“谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”的亦为“谋取不正当利益”。很显然，一些行贿行为按照《通知》难以认定为行贿罪，而按照《意见》却可能构成行贿罪。因此，依据“从旧兼从轻”原则，对《意见》实施前发生的行贿行为，在《意见》实施后处理的，不能适用《意见》的规定，而宜根据《通知》的精神对行为性质加以评判，以确定是否构成行贿罪。(上海辩护律师网 尹海山 律师编辑）

 

  　　第三，《意见》关于受贿犯罪共犯规定的效力问题。《意见》第十一条对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿行为作出了相应规定，区别不同情况分别认定为受贿罪与非国家工作人员受贿罪。实践中有观点认为，《意见》实施之前，已经有《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对受贿犯罪共犯问题作出规定，明确了非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，均应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。也就是说，只要是非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，均应全部认定为受贿罪。据此，《意见》对《纪要》规定的相应内容进行了修改，且由于《意见》对共同受贿犯罪的定性相对要轻，故对《纪要》发布之后、《意见》发布之前发生的共同受贿行为，应依据“从旧兼从轻”原则适用《意见》的规定。我们认为，这一观点实际上是对《纪要》规定的误读。因为从《纪要》关于共同受贿犯罪的规定来看，均是指非国家工作人员与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的情形；而对相互勾结利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的情形未加涉及。《纪要》第三条规定：根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。据此，《意见》与《纪要》关于共同受贿的规定实际上并不冲突。因此，对《意见》实施前的非国家工作人员与国家工作人员的共同受贿行为，可直接适用《意见》规定处理。