汪雪城

 

　　刑法修正案（九）增设了职业禁止制度。因为职业禁止大多数情况下剥夺了行为人的经济生活基础，同时使得他的再社会化更加困难，对此，刑法第37条之一将其仅限于被判处“刑罚”的人。不过这里的“刑罚”，是否包括宣告缓刑的情形，理论上分歧颇大。

 

　　为考察司法实践中司法机关的具体态度，笔者以“中国裁判文书网”作为数据库,以“三十七条之一”作为关键词，案件类型为“刑事案件”，案由为“刑事案由”，裁判时间限定为“2015年11月1日至2017年5月31日”，经“全文”检索，共有114个案例（检索日期：2017年6月3日）。经“全文”阅读，得到“有效”案例86个，其中判处职业禁止的被告人共有112名。对这112人的刑罚进行统计，判处缓刑的有72人，占总量的64%，说明司法实践中对缓刑者可以判处职业禁止已是普遍共识。笔者认为，宣告缓刑者可以适用职业禁止，但应当审慎适用，理由主要有以下三点：

 

　　一是基于立法目的考量。根据我国现行刑事诉讼法，职业禁止必须与刑罚同时宣告，但这种做法完全忽略了刑罚执行是一个动态矫正过程，其本身具有一定的社会改造功能，尤其是对于罪行较轻的行为人。被宣告缓刑者，经过考验期内的社区矫正，有时再辅以禁止令，可大幅度降低甚至消除其执业人身危险性，从而不再具备职业禁止的实质条件。因此，对被宣告缓刑的行为人审慎限制劳动权，反而更加符合职业禁止的立法目的。

 

　　二是基于刑事政策考量。对于大多数职业而言，均具有长期性、专业性的特点，这是行为人立足社会的重要生存手段。在一定期限内限制行为人的执业权利，容易切断其主要生活来源，反而不利于再社会化。此外，职业禁止带来的这种附属惩罚，可能远超过犯罪人行为之恶，容易造成惩罚过剩，有违比例性原则。因此，对被宣告缓刑的行为人审慎适用职业禁止，也能充分体现宽严相济的刑事政策。

 

　　三是基于制度衔接考量。职业禁止和缓刑禁止令是两种不同的制度设计，两者在适用条件、功能定位、禁止内容、执行时间和法律后果等方面明显不同。对于被宣告缓刑的行为人，法院可以根据犯罪情况禁止其在缓刑考验期内从事特定经营活动，如有必要，也可在考验期满后禁止其从事特定职业，两者在事实上形成一种配套补充关系。通常情况下，缓刑禁止令实际上已经可以达到禁止执业的立法效果，对此职业禁止应当退居幕后，无需另行适用。充分发挥缓刑禁止令的这种分流、过滤作用，有助于与职业禁止制度的衔接。

 

　　最后，需强调的是，法官如果认为对于被宣告缓刑者确有必要判处职业禁止的，应同时宣告缓刑禁止令。在笔者统计的72个判处缓刑的样本中，有22个在判处职业禁止时并未宣告缓刑禁止令，这会导致执行上的悖论：行为人在缓刑考验期间内，执业人身危险性尚未得到控制，却可以从事相关活动；缓刑考验期满，执业人身危险性有所减弱，却被禁止从事相关职业。这一做法无论从法理、情理还是司法效果上来看，均难以自圆其说。对此，笔者认为只有同时宣告职业禁止和缓刑禁止令，才能解决上述的执行困境，实现预防职业再犯罪的立法目的。

 

　　（作者单位：武汉大学法学院）