2011年3月份，被告人向某、迟某在本市某区某花园小区注册成立了以向某为法人代表的某市开发区某软件有限公司，从事计算机软件研发与销售业务。2012年，向某、迟某将办公地点迁至本市龙亭区西门大街花溪小区，重新注册了以迟某为法人代表的某市某网络科技有限公司，继续从事计算机软件开发等业务。期间被告人侯某参与公司的管理。迟某、向某在经营期间，未经相关部门批准，指使公司内从事销售工作的被告人孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕等通过网络、QQ等渠道，夸大、吹捧其公司的炒股软件功能、虚构公司有专业分析师带领炒股、承诺能够提供老师指导选股服务帮助挣钱等，利用上述手段非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，经营期间，为了扩大销售规模，迟某、向某又分别注册了以孟震为法定代表人的商丘市胤鼎网络科技有限公司、以步兵为法定代表人的某市鼎浩网络科技有限公司，成立了以明雅研为负责人的某中金财经科技有限公司等多家公司，继续利用上述手段通过网络、QQ等渠道非法从事推荐证券软件买卖、股票证券咨询分析等业务，欺骗客户购买其公司的“赢股财富终端”、“指挥官”、“指南者”等股票证券软件，从中谋取巨额利润。根据孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕已查明业绩收入情况的鉴定结果计算，某市某网络科技有限公司等公司的非法经营金额为2855049.09元。

 

 

 

    另查明，迟某、向某成立的某市开发区某软件有限公司、某市某网络科技有限公司等公司均未获得中国证监会批准的证券投资咨询业务资格，迟某、向某等本案被告人也不具备证券从业资格。

 

    裁判理由

 

 

 

    法院生效裁判认为：被告人迟某、向某、侯某、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控犯罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，指控意见予以采纳。迟某、向某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。侯某、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。 迟某、向某、侯某、孟震、步兵、明雅研、王红占、陈思思、姚琳、阮春洋、荆少伟、陈跃辉、强朋飞、马智、王燕当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情从轻处罚。对各辩护人有关以上从轻处罚的辩护意见，依法予以采纳。孟震在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人利用夸大、吹捧其公司的炒股软件功能及股票咨询、分析等手段，欺骗被害人购买其公司的软件等所获得的赃款，应当向被害人予以退还。公安机关查封、冻结的银行存款及房产等涉案财物，由其负责进行处理。

 

 

 

    

 

    非法经营罪辩护律师注解本案：

 

 

 

    《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。

 

 

 

    以出售炒股软件、投资咨询等为名进行非法经营证券业务的犯罪行为是近年来比较高发的，此类犯罪行为具有很强的隐蔽性和欺骗性。行为人未经中国证监会许可，设立一个或多个公司，以公司名义通过媒体、网络等媒介来夸大软件功能，销售炒股软件，并提供投资咨询服务。结合本案，在审理过程中出现了两种处理意见：一种认为被告人的行为构成诈骗罪；另一种认为被告人的行为构成非法经营罪。纵观案情，一、被告人虽然有夸大软件功能、夸大公司能力等欺骗行为，但投资人在付款时，是为了购买软件和得到服务的意思，则投资人并无认识错误。且投资人付款后能够得到软件和服务。所以，该行为不应认定为诈骗罪。二、因该行为在销售软件的过程中伴随着证券投资咨询服务，但该服务未经中国证监会许可，扰乱了市场秩序，情节严重，符合非法经营罪的行为特征和构成要件，故该行为应认定为非法经营罪。综上，法院依法对被告人作出了上述判决。