犯罪构成要件是判定有罪和无罪、此罪和彼罪的根本标准。通过以上对非法持有毒品罪构成要件的详细分析我们不难发现，非法持有毒品罪在司法实践中存有的若干疑难问题的解决之道。笔者总结一些持有假毒品行为看似与非法持有毒品行为的区别仅在于犯罪对象的不同，即“假”与“真”毒品之辨。毫无疑问，之所以要认定持有假毒品行为就在于假毒品和真毒品在形态、色泽、气味等方面存在着很大的相似之处，但如果仅从此出发，我们就不能对持有假毒品行为做出较为合理的认定，因为这种做法没有系统考察非法持有毒品罪的各个构成要件，因为不能把握罪与非罪、此罪与彼罪的区别。笔者主张，对持有假毒品行为的认定应当主要从行为人的主观方面出发，因此，关于其具体处理可以分为明知和不明知两种情形：

 

（一）明知是假毒品而持有

 

此种情形下行为人的现行持有行为无论如何不会构成非法持有毒品罪，但是至于能否构成其他犯罪则需作进一步的分析。

 

1．行为人明知是假毒品而持有，其真实目的在于非犯罪的其他目的，如讲授禁毒学专业的教师保存假毒品是为了在课堂上以作毒品模拟展示之用，此时行为人的持有行为不会产生任何社会危害性，因而不构成任何犯罪。

 

2．行为人明知是假毒品而持有，其目的在于故意将其当作真毒品出售，此时行为人的行为属于典型的诈骗谋取利益行为，毫无疑问是具有社会危害性的行为，但是否构成诈骗罪则须视诈骗财物的具体金额而定。我国《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪，但是如何判定“数额较大”，无论是最高人民法院还是最高人民检察院都未对现行刑法这一不确定法律用语做出相应的司法解释，但在1996年最高人民检察院出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条规定，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元以上的，构成诈骗罪。笔者认为，1997年新刑法关于普通诈骗的规定基本上是沿袭了旧刑法，因此在新的解释出台之前，上述解释仍可适用。因此，行为人明知是假毒品而持有以实施诈骗，如果诈骗金额达到2000元以上的（如行为人是单位则须达到5万元以上），则构成《刑法》第266条的诈骗罪。应当追究刑事责任；如果诈骗金额不到2000元的（如行为人是单位则须不到5万元），则构成《治安管理处罚法》的治安违法行为，应当给予行政拘留，或者并处罚款。

 

（二）不知是假毒品而以为是真毒品而非法持有

 

毒品犯罪中以毒品为直接犯罪对象的犯罪行为大多是以行为人非法持有毒品为前提的，持有行为通常是一个前后可承继性犯罪的中间环节。否则其不能实施相应的毒品犯罪，因此，对此种情形下的持有假毒品行为则须考察行为人的持有行为的下游行为。当行为人将假毒品认为是真毒品而非法持有，其下游行为目的是在于走私、贩卖、运输、制造、非法提供或者为他人窝藏时，则可直接根据走私、贩卖、运输，制造、非法提供或者窝藏毒品的罪名认定，而不构成非法持有毒品罪。只有当通过各种调查方法也无法查证行为人实为走私、贩卖、运输、制造、非法提供或者为他人窝藏毒品而持有，此时产生了行为人犯罪目的的模糊性或者不可查证性，因而应当以非法持有毒品罪论处。

 

 

 

来源： 北大法律网     作者: 曾文远