（上海市高级人民法院审判委员会2017年5月5日讨论通过）

 

 

裁判要点

 

 

利用互联网、手机等移动终端，在网络虚拟平台上开设涉赌微信群，组织召集多人在微信群中以“抢红包”定输赢的方式进行赌博，开设虚拟赌博场所，设定网络赌博方法，为网络赌博者提供投注、赌资交割等服务，从中抽头，非法营利，系开设虚拟赌场行为，构成开设赌场罪。

 

相关法条

 

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款

 

基本案情

 

2015年8月，被告人何嘉琪经与被告人吴辰商议后，提议建立微信群，以“抢红包”方式进行赌博牟利。8月3日，被告人单艳丽根据被告人何嘉琪、吴辰的提议建立了名为“面膜288一盒4片”的涉赌微信群，并由被告人何嘉琪、吴辰、单艳丽一起拉人进入该微信群参与赌博。因微信红包管理规定，一个微信账户每天只能发放五千元红包，超出部分需要由他人代发红包，被告人单艳丽及被告人蒋丽君等便充当了“代包人”。被告人何嘉琪制定该涉赌微信群赌博规则，发包人每次发288元的四人抢红包，由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包，如需要由“代包人”代发红包，则需要支付“代包人”人民币8元，支付给群主人民币20元，并设立奖励制度。至案发，该涉赌微信群成员最多时达50余人，发放红包500余个，涉案下赌资10万余元。2015年8月27日，被告人何嘉琪在朋友的规劝下向公安机关投案自首，之后，被告人单艳丽、吴辰、蒋丽君先后向公安机关投案，并交代了全部犯罪事实。

 

裁判结果

 

上海市徐汇区人民法院2015年11月30日作出（2015）徐刑初字第1063号刑事判决：一、被告人何嘉琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人单艳丽犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人吴辰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人蒋丽君犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；五、缴获的违禁品及违法所得予以没收。一审宣判后，被告人何嘉琪、吴辰不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，后申请撤诉，法院准予，本案判决已发生法律效力。

 

裁判理由

 

法院生效裁判认为，利用微信平台抢红包的功能，开设虚拟赌场牟利，是一种以网络媒介方式代替传统方式犯罪的新型案件。微型抢红包是一种娱乐活动，本身不具有违法性，但如果利用这种合法的娱乐方式，去制定用于盈利的规则，通过抽头收银牟利，性质就发生了变化，从普通娱乐变成了非法牟利的犯罪手段。本案被告人建立涉赌微信群，制定赌博规则，通过微信抢红包的方式定输赢，并按照输赢比例抽头获利，就是一种为赌博提供场所、设定赌博方式、运筹赌博资金的组织赌博行为，其行为构成开设赌场罪。开设虚拟赌场，利用互联网新型交流平台，建立开放的涉赌微信群，由于受众的不确定性，并可能会让很多未成年人参与其中，对未成年人的成长认知产生重大负面影响，其行为的危害性远大于传统开设赌场的行为。

 

2010 年8 月31 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定了网上开设赌场犯罪情景，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”该意见出台时，腾讯的免费聊天软件微信还未发布（2011年1月发布），微信红包功能亦尚未开发（红包功能于2014年1月在微信上线）。虽然本案开设赌场是在微信聊天平台上，但从本质上看，开设涉赌微信群抢红包的赌博行为与建立赌博网站投注的赌博行为无异，都是一种开设虚拟赌场的行为，侵害的都是社会管理秩序和社会风尚的法益。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》出台较早，其规定的网上开设赌场犯罪情景与本案的情景虽然形式上有所不同，但行为的本质都是相同的，类似QQ、微信等软件中建群涉赌的行为，都应该可以适用。法律、司法解释的出台往往具有滞后性，会滞后于新型的犯罪手段，但对于本质相同的行为，适用同一法律、司法解释并不违背法律运用的原则。相较于建赌博网站投注赌博的行为，利用聊天软件建涉赌群抢红包功能进行赌博，技术准入门槛更低，犯罪手法更简便，隐蔽性更强，侦办难度更大，影响面更广，危害性也更大。

通过设定规则，利用微信抢红包以定输赢的行为是否属于赌博行为的定性。赌博是指以偶然的输赢，二人以上通过一种具有不确定结果的手段方式争夺财物的行为。既然输赢是偶然的，则这种输赢的结果对于参与赌博的所有当事人而言是不确定的，并且只需其主观上的不确定即可，就算客观上的输赢结果都已经确定了也不影响认定。这种偶然因素仅对于当事人而言是不确定即可，不论其发生在过去、现在还是将来。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，或者决定输赢的偶然因素，其中一方当事人已经知晓的，而另一方不知晓，则不构成赌博。如果构成诈骗罪的应以诈骗罪论处。同时由于赌博又可以分为赌事和博戏，赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。所以即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博，最终是赢的一方取得财物，输的一方交付财物。

 

本案中的被告人单艳丽根据被告人何嘉琪、吴辰的提议建立的名为“面膜288一盒4片”的微信群，由被告人何嘉琪、吴辰、单艳丽一起拉人进入该微信群后，每次发288元的四人抢红包，由抢到红包金额倒数第二小的参赌者继续发下一个红包。由于在微信群中抢到的“拼手气”红包金额的大小是随机确定的，发红包者以及抢红包者均无法左右红包中的金额。因此，对于发红包者或者抢红包者而言，红包金额中倒数第二小的这个红包便是一个不确定的结果因素，没有抢到这个倒数第二小的红包者，则其抢到的其他红包金额便是其获利所得，即赢者；抢到了这个倒数第二小的红包者便需要根据微信群的规则自己或通过群里的“代包人”再次在该群发送288元的红包，如需要由“代包人”代发红包，则需要支付“代包人”人民币8元，支付给群主人民币20元。由此，抢到红包金额倒数第二小的红包者，其抢到该红包金额肯定要远小于需要再次发送的红包金额，即输者。由此，这便属于依靠偶然的机会而侥幸获得财物，这种侥幸心理是指侥幸自己不是倒数第二个，只要自己不是倒数第二个，则抢到的红包里的数额便是获利，抢到的数额是倒数第二的，则在该局（该次抢红包）中便输了，这就有了输赢，是一种以不确定结果的手段方式争夺财物。

 

 

（生效裁判审判人员：薛振、朱锡伟、刘绿华）

 

来源：上海法院网