近年来，P2P网络借贷平台经营暴雷涉嫌犯罪的罪名多为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。无论是公诉机关、辩护人乃至审判人员，在认定二者的此罪与彼罪时，或多或少都曾陷入摇摆。究其原因，在于两罪客观方面的表现极其相似，但量刑却是轻重不一：集资诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的最高法定刑为十年。因此，本文旨在结合案例介绍并简要分析我国司法实践中区分二罪的关键要点，以判断各类集资行为与集资诈骗罪的刑事责任之间是否存在关联。

 

基本案情

 

2011年2月，被告人周某在浙江省注册成立某投资公司，并担任法定代表人。该公司上线运营P2P网络平台，借款人(发标人)在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在网络平台注册成为会员后可参与投标，通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至周某公布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。借款人可直接从周某处取得所融资金。项目完成后，借款人返还资金，周某将收益给予投资人。运行前期，周某通过网络平台为13个借款人提供总金额约170万余元的融资服务，因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。

 

此后，周某除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外，自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人，并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周某个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。这些资产绝大部分登记在周某名下或供周某个人使用。2011年5月至案发，周某通过中宝投资网络平台累计向全国1586名不特定对象非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还。案发后，公安机关从周某控制的银行账户内扣押现金1.80亿余元。

 

争议焦点本案的争议焦点有二：一是行为人周某的集资行为、集资用途等客观情况是否足以被认定具有非法占有为目的。二是行为人周某构成的是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。判决结果浙江省衢州市中级人民法院(2015)浙衢刑二初字第3号刑事判决书判决如下：周某犯集资诈骗罪，判处被有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元。继续追缴违法所得，返还各集资参与人。

 

一审宣判后，浙江省衢州市人民检察院认为一审判决量刑过轻，于2015年8月24日向浙江省高级人民法院提出抗诉。被告人周某不服一审判决，提出上诉，其上诉理由是量刑畸重，应判处缓刑。浙江省高级人民法院经审理后认为，刑法修正案九(二审期间出台)取消了集资诈骗罪死刑的规定，根据从旧兼从轻原则，一审法院判处周某有期徒刑十五年符合修订后的法律规定。上诉人周某具有集资诈骗的主观故意及客观行为，原审定性准确。2016年4月29日，二审法院作出裁定，维持原判。终审判决作出后，周某及其父亲不服判决提出申诉，浙江省高级人民法院受理申诉并经审查后，认为原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，于2017年12月22日驳回申诉，维持原裁判。

 

案件评析集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪作为P2P网络借贷平台最应当警惕、防范的两种罪名，在外观上具有诸多相似之处：其一，两罪都有非法吸收社会公众资金的行为;其二，非法吸收到的资金都被行为人实际占有;其三，吸收到的资金在大多数情况下无法归还。回归本案，被告人周某为何被认定为集资诈骗罪呢?《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第四条第一款规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别在于，构成集资诈骗罪的行为人需要额外具备两个要件：一是行为人系使用诈骗方法实施的非法集资行为，二是行为人实施非法集资行为时须以非法占有为目的。

 

在本案中，行为人周某的集资行为符合非法吸收公众存款罪的各项构成要件。除此之外，周某在其经营的P2P网络借贷平台上虚构借款人与高回报额的投资项目，并凭此引诱集资参与人与被害人投入资金，因而集资行为具备明显的欺诈性质，系属前款司法解释所规定的集资诈骗罪条件之一，故而本案的争论焦点便在于周某的行为是否具有非法占有的目的。

 

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款对集资犯罪的非法占有的目的进行了列举式规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”结合本案事实，行为人周某及其辩护人虽称周某存在还款的行为，但其还款行为系通过“拆东墙补西墙”的方式偿还部分旧债维持周转，其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不可能产生利润回报。

 

据此，可以判断周某所经营的P2P网络借贷平台后续资金缺口势必不断扩大，无法归还所募全部资金，符合解释第四条第二款前两项的规定，可以认定周某具有非法占有的目的。是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断，而不得就某一项行为表现作为认定非法占有目的的绝对事实。

 

以上述案例为例，虽然从结果上判断，认定周某构成集资诈骗罪的原因之一在于不能返还资金，但若仅凭行为人无法返还或退赔集资款或者是将部分集资款用于个人挥霍使用就一律认定为具有非法占有目的，有客观归罪之嫌。行为人不能返还或退赔有多种可能，主观原因如奢侈消费、卷款跑路或是将资金用于其他违法犯罪活动等，客观原因包括管理经营失败，也包括资金链断裂导致无法还款的情形。因此，仅在无法返还资金与特定的能够体现非法占有目的的行为相牵连时，方可作出明确认定。同样，本案认定周某构成集资诈骗罪的原因之一在于其虚假宣传的行为。

 

但是，这只能证明行为人周某采用了欺诈的手段，并不能就此等同于集资诈骗罪。我们还需要结合行为人主观上是否具有“非法占有的目的”以及对集资的资金的用途来具体问题具体分析。若平台将资金用于企业生产经营的，显然不应当将其认定为具有非法占有的目的。以非法吸收公众存款罪的认定为例，该罪名不存在非法占有目的，系具有一定真实的投资经营，即便采取了部分虚构事实、隐瞒真相的欺诈方法，也不能将其与集资诈骗罪挂钩。因为这等欺诈更多的属于民事欺诈，而非刑法意义上的欺诈。

 

二者的核心区别在于，前者希望通过欺诈手段获取不属于合同本身的利益，但具有一定的真实意思表示与履行行为;而后者则是企图以欺诈手段剥夺相对方的全部利益，无任何履行合同的意图与表现。反观本案，周某的虚假宣传行为与其挥霍资金的行为相牵连，以庞氏骗局的路径构建资金池，并无实际发生的生产经营。自始至终，行为人周某都不具备归还非法集资的客观可能。综合判断下，行为人周某的集资行为系通过诈骗方法实施且具备非法占有资金的目的，应当以集资诈骗罪论处，受到相应刑事处罚。

 

写在最后

 

暂且抛开案件，谈及发展。P2P网络借贷平台中的非法集资行为系由民商法、行政法、刑法等多个法律部门共同规制的行为。刑法因其谦抑性，应当作为最后一道防线予以适用。然而，由于互联网金融发展崛起之迅速，其他法律部门的规范在早年存在严重缺位以至于乱象横生、刑法适用过度。近年以来，银监会不断出台、完善相关监管规范，致力于让P2P网络借贷平台回归其互联网金融的本位。但在P2P网络借贷平台已被妖魔化的今日，摆脱偏见却是困难重重。

 

作为互联网金融的一种创新形式，P2P网络借贷平台本应当拓宽小微企业和个人的融资渠道，本可以满足小微企业和个人的投融资需求，本理应推动金融行业创新发展。但大多平台却由于缺乏刑事合规的法律意识，肆意妄为，以至于触及刑法，受到重罚。作为金融科技领域的法律人，我们深切希望类似的情形不再发生，我们更希望，互联网金融的创新模式能够做好刑事法律风险控制的基础上持续，在合法合规的框架下助力经济。