职务侵占罪量刑标准及办案提要
尹海山律师
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提要：
一、职务侵占罪的量刑标准、职务侵占罪的追诉标准。（上海市职务侵占罪的量刑标准）
二、职务侵占罪的概念，法律条文。
三、职务侵占罪的犯罪构成
四、职务侵占罪与侵占罪的区别。职务侵占罪与贪污罪的区别
五、合伙人利用职务便利侵占合伙企业财产，是否构成职务侵占？
六、保险公司工作人员虚假理赔，是否构成职务侵占罪？
七、村民小组长侵占集体财产是否构成职务侵占罪？
八、村委会和村党支部成员侵吞集体财产是否构成职务侵占罪？
九、国有资本控股、参股的有限公司人员侵吞公司财产，是否构成本罪？
十、不具有公司企业人员身份的共犯，是否能构成本罪？
十一、共同犯罪中，有不同身份的人参与，如何定罪。
十二、律师办理职务侵占罪案件应该注意哪些问题？
一、职务侵占罪的量刑标准、职务侵占罪的追诉标准
职务侵占罪的量刑标准在《刑法》中分为两档，分别是：1、“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”2、数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
但是，刑法没有直接规定何谓“数额较大”、“数额巨大”。相关内容由《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》具体确定。
根据上述司法解释，：“侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”
。
职务侵占罪的追诉标准，由最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（２００１年４月１８日）确定，此规定第七十五条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉”。
(尹海山律师提示：1、2008年以前，对上海地区“职务侵占罪”的量刑，根据的是:“上海市高级人民法院上海市人民检察院上海市公安局上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》沪检发【２０００】１２２号”第62条，职务侵占罪的量刑标准起点为一万五千元。也就是说，实践中，2008年以前上海市该类犯罪金额要达到一万五千元才会被追诉，判刑。
2、2008年10月1日以后，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局新修订的<<关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见>>【2008】143号对“职务侵占罪”的量刑标准改为：
一、职务侵占数额在5000元以上的，属于“数额较大”
二、职务侵占数额在5万元以上的，属于“数额巨大”
新标准对职务侵占罪的量刑起点已经变更为5000元，追诉标准自然也随之变为5000元。新的标准从2008年10月1日开始执行。）
二、职务侵占罪的概念 、法律条文
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为
法律条文：
《刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
（提示：第183条第一款特别规定了保险公司人员构成本罪的情况，但是，如果该保险公司为国有或者国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员有上述行为，应案贪污罪定罪处罚）
三、职务侵占罪的犯罪构成
（一）职务侵占罪的客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
（二）职务侵占罪的客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。
（尹海山律师提示：是否利用了职务便利，是区别本罪与盗窃罪的关键。即便具备公司人员身份，但是，如果没有利用职权这一要件，依旧不能构成本罪）
2、必须有侵占的行为。
3、必须达到数额较大的程度
（三）职务侵占罪的主体
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人：
一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。
二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。
三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
（尹海山律师提示：职务侵占罪主体的确定比较复杂，如保险公司人员、国有控股公司人员、合伙人等等，后面将会对各种类型详细阐述，）
（四）职务侵占罪的主观要件
本罪在主观方面是直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有的心理态度。
（尹海山律师提示:主观是否具有“占为己有”的故意使区别本罪与“挪用资金罪的”的关键，应以关注。）
四、职务侵占罪与侵占罪的区别。职务侵占罪与贪污罪的区别
（一）职务侵占罪与侵占罪的区别
1、职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而侵占罪的主体是一般主体。
2、职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
3、职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。
4、职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。
5、职务侵占罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
6、职务侵占罪罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。
（二）职务侵占罪与贪污罪的区别
1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。
4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。
五、合伙人利用职务便利侵占合伙企业财产，是否构成职务侵占？
如果合伙企业属于公司法规定的“公司、企业”，具有法人地位。那么合伙人利用职务便利侵占合伙企业财产的，符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。
六、保险公司工作人员虚假理赔，是否构成职务侵占罪？
《刑法》183条规定了保险公司人员虚假理赔的两中情况。
非国家工作人员身份的保险公司工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成职务侵占罪。
国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，则构成贪污罪。
七、村民小组长侵占集体财产是否构成职务侵占罪？
根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
八、村委会和村党支部成员侵吞集体财产是否构成职务侵占罪？
村委会和村党支部成员利用职务上的便利侵吞具体财产，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。（《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》
九、国有资本控股、参股的有限公司人员侵吞公司财产，是否构成本罪？
国有资本控股、参股的股份有限公司中，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员以外的从事管理工作的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，按照职务侵占罪定罪处罚。
（《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》）
（尹海山律师提示：受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员以外的从事管理工作的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，按照贪污罪定罪处罚）
十、不具有公司企业人员身份的共犯，是否能构成本罪？
虽然不是公司、企业工作人员，但是行为人与公司、企业或者其他地位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位的财务非法占为己有，数额较大的，按照职务侵占罪定罪处罚。
十一、共同犯罪中，有不同身份的人参与，如何定罪。
公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。即：主犯属于国家工作人员身份则定为贪污罪，主犯不具有国家工作人员身份的，则整个共同犯罪均按职务侵占罪来定罪量刑。（《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条、第3条）
十一、律师办理职务侵占罪案件应当注意的基本问题：
1、嫌疑人身份。是国家工作人员还是公司人员？或者其他人员？身份的不同直接导致三个不同的罪名（贪污罪、职务侵占罪、盗窃罪）以及不同的量刑。
2、侵占的金额问题，金额不到追诉标准的不构成本罪，目前，上海的标准是以达到一万五千元为数额较大，金额达到十万元则认定为数额巨大。
3、职务侵占与挪用资金的问题。如果没有明确的侵占意图，只能作为挪用资金来对待。
4、在司法实践中，触犯本罪，数额较大，但是，事发后积极退赃的，有希望取保候审，有希望适用缓刑。
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